לא פשוט בעליון. תיקים כמו הדיון הנוסף בבג"ץ "פלונית נגד בית הדין הרבני בחיפה" (המוכר יותר כ"בג"ץ הבוגדת"), חושפים קווי שבר מעניינים שנפערים, לא רק בין הערכאה האזרחית העליונה לערכאה הדתית העליונה, אלא גם בין כותלי בית המשפט העליון עצמו.
הציר הראשון הוא המאבק על הליברליזם, שאותו מוביל השופט אלכס שטיין; הציר השני הוא המאבק על גבולותיו של מוסד "הדיון הנוסף" – אולי הכלי המרכזי של בית המשפט העליון לחקיקה שיפוטית עוקפת כנסת – שאותו מוביל השופט נעם סולברג; הציר השלישי הוא המאבק לייצוב קווי שביתת הנשק בין בית המשפט העליון ובין בית הדין הרבני הגדול, שאותו מובילים השופטים שטיין ודוד מינץ. ניגע בשניים הראשונים.
התיק עצמו נדון פה בעבר ולא נחזור על הידוע, אך לצורך יישור קו עם קוראים חדשים נקדים שתי הקדמות – על החוק ועל התיק. כשהכנסת חוקקה את "חוק יחסי ממון בין בני זוג", המוטיבציה שלה הייתה קידום שוויון ברוח פמיניסטית. היא קבעה שגם אחרי נישואיהם, האיש והאישה נשארים יצורים אוטונומיים בעלי זכויות. לאור זאת, סעיף 4 בחוק מדגיש כי "אין בכריתת הנישואין או בקיומם כשלעצמם כדי לפגוע בקניינים של בני הזוג, להקנות לאחד מהם זכויות בנכסי השני, או להטיל עליו אחריות לחובות השני".
עד אז המצב היה שונה בתכלית. בתי המשפט החילו על כלל הזוגות את "חזקת השיתוף", ולפיה, ככלל, נכסי בני הזוג יחולקו שווה בשווה, במנותק מהשאלה מי רכש אותם ומתי. החוק החדש ביטל את ההלכה הישנה והגדיר במפורש רשימת נכסים שלא יחולקו, כמו למשל "נכסים שהיו להם ערב הנישואין או שקיבלו במתנה או בירושה בתקופת הנישואין". אנקדוטה מעניינת: חוק יחסי ממון חל רק על זוגות נשואים ולא על ידועים בציבור. כך נוצר מצב מוזר שבו דווקא ידועים בציבור שלא מיסדו את הקשר שלהם בשום מסגרת רשמית, עשויים לקבל הרבה יותר מנכסי בן הזוג שלהם במקרה פרידה.
בחזרה לחוק: מהרגע הראשון שופטי בית המשפט העליון לא אהבו אותו. הוא נחקק בשנות השבעים, וההנחה אז הייתה ש"נכסים מהבית" יש בעיקר לגברים ולא לנשים, ואם כל אחד יישאר עם הנכסים שהביא איתו לקשר, עקרות בית יישארו ללא רכוש. הערכאות חיפשו דרך להחזיר את השיתוף מהדלת האחורית, והפתרון שהגו היה "הלכת השיתוף הספציפי". תמציתה: אמנם אין שיתוף אוטומטי בנכסים של בן הזוג, אולם אם הוכח "דבר מה נוסף", כלומר בעל הנכס עשה פעולות המלמדות על רצונו לתת לרעותו מחצית מהנכס, הנכס יחולק בין הצדדים.
המבחנים שהגה בית המשפט לקביעת השיתוף הספציפי יצרו סיבוכים גדולים. כל עורך דין בתחום הנדל"ן יודע כמה מסובך להעביר בעלות על נכס. רשויות הטאבו דורשות ערימה אינסופית של חוזים וטפסים וייפויי כוח ואימותים ואישורים, ואם פסיק זעיר אחד חסר – שום פעולה לא תבוצע. על אחת כמה וכמה כשמדובר על פעולה כה אמורפית, כמו כוונה לשתף את בן הזוג בנכס ששווה מיליונים, כאשר בית המשפט מנסה להעריך אותה בלי שהמקנה גילה רצונו באופן מפורש בחוזה או ברישום הערת אזהרה.
בתיק הנדון, שני נכסים שרכש הבעל במסגרת העסק שלו חולקו בינו לבינה, והוויכוח נסב על נכס שלישי – מגרש שהוא קיבל בירושה לפני נישואיו ובנה עליו בית בעסקת קומבינציה. הבית לא נבנה מעמלם המשותף של בני הזוג, והשאלה הייתה אם לאור העובדה שהמשפחה התגוררה בו שנים ארוכות, ובשלב מסוים נערך בו שיפוץ, התגבשה כוונת שיתוף מצידו של הבעל.
בית הדין הרבני האזורי קבע שהוּכחה כוונת שיתוף והבית יחולק, בית הדין הרבני הגדול הפך את ההחלטה וקבע שלא הוכחה כוונה כזו, בג"ץ אישר את פסק הדין של בית הדין הגדול, אך הפך את החלטתו בדיון הנוסף. כתבנו פה בעבר שאם בית הדין הגדול היה מסתפק בקביעה שלא הוכחה כוונת שיתוף, אף אחד לא היה מתעניין בתיק. הבלגן התחיל כשאחד הדיינים, הרב נהרי, הוסיף "אומדנא דמוכח" שאם הבעל היה יודע שאשתו תנהל מערכת יחסים עם גבר אחר, הוא לא היה מסכים לתת לה מחצית מן הבית שלו. ההערה הזו נראתה לנשיאה חיות כעירוב של ערכים דתיים בחוק אזרחי, מה שהוביל לדיון הנוסף בבג"ץ. עד כאן ההקדמות.
לא בוחני כליות ולב
השופט שטיין אומר כמעט במפורש שהלכת השיתוף הספציפי היא אנכרוניזם סוציאליסטי שלא יכירנו מקומו: "סמכות החקיקה השיפוטית, ככל שזו קיימת, איננה מקנה לשופטים את הכוח לשנות את מצב העולם הקנייני על ידי חלוקה יזומה של רכוש פרטי. מערכת המשפט שלנו איננה יער שרווד, ומי שפועל במסגרתה כשופט או כדיין איננו רובין הוּד שלוקח מעשיר ונותן לעני".
שטיין, נושא דגל הליברליזם בבג"ץ, קורא לכיבוד זכות הקניין וחופש החוזים. "משפטנו איננו מקנה לבתי המשפט שום סמכות להעביר זכויות בנכס מאדם אחד למשנהו שלא במסגרת הסכם, מתנה, צוואה, ירושה… רשימה זו איננה כוללת מעשה שיפוטי אשר נסמך על תחושת הצדק של השופט. נישואין כשלעצמם בוודאי אינם מקימים עילה להעברת זכויות מבן זוג אחד למשנהו".
שטיין דוחה על הסף את הטענה שהלכת השיתוף הספציפי נועדה לתמוך בנשים: "לדאבוננו, רוב רובם של זוגות צעירים בישראל אינם יכולים לרכוש את דירתם הראשונה מכספם. הרבה מהם חווים את מצוקת הדיור. לעומתם, כמה וכמה זוגות בני מזל חוסכים מעצמם חוויה קשה זו בזכות הוריהם, אשר קונים לבני הזוג את דירתם הראשונה מכספם.
"סטטיסטית: עושרם של הורים לילדים איננו משפיע על התפלגותם של בנים ובנות שנולדים להם; מספר הבנים והבנות אשר נולדים להורים עשירים הוא פחות או יותר זהה. לפיכך, מספר המקרים שבהם טענת השיתוף הספציפי בדירה מועלית על ידי אישה – כפי שקרה במקרה דכאן – הוא פחות או יותר כמספר המקרים שבהם אותה טענה ממש מועלית על ידי גבר".
שטיין מתייחס בעקיפין גם לטענה של שדולת הנשים. כזכור, בשדולה טענו שגם אם בן זוג היה מחתים את בת זוגו על חוזה שבו הוא מעניק לה דירה במתנה בתמורה לשמירה על נאמנות מינית, חוזה כזה היה פסול מוסרית וחוקית: "החירות לבחור עם מי, מתי ובאילו תנאים לקיים יחסי מין היא חלק בלתי נפרד מהאוטונומיה של הפרט", נטען בבקשת ההצטרפות של השדולה כידידי בית המשפט. "חירות זו אינה יכולה להיות מושא להסדרה בחוזה. קביעה חוזית שעניינה הטלת מגבלות על התנהגות מינית… מהווה פגיעה חמורה בליבת הזכות לאוטונומיה".
מנגד, שטיין מציע למערכת המשפט לנקוט בענווה, להיצמד לדיני החוזים ולא להתערב לאזרחים בניהול חייהם הפרטיים. "זכות הקניין וחופש החוזה מאפשרים לבעלת הרכוש להתנות את הסכמתה לשתף את בן זוגה ברכושה האישי בכל תנאי שייראה לה – החל בקליפות בוטנים שבן זוגה נוהג להשאיר אחריו על השטיח שליד הטלוויזיה, וכלה באי־נאמנותו המינית כלפיה. בעולמו של קניין פרטי, דברו של בעל הקניין בנוגע למה שייעשה ולמה שלא ייעשה בקניינו־שלו קובע הכול: על פיו יישק דבר".
הציר השני הוא מוסד "הדיון הנוסף", שאחראי לרבות מההתנגשויות בין בג"ץ לציבור. זהו השלב שבו ההרכב מורחב, וניתנת הזדמנות להפוך על פניהן את ההחלטות השמרניות שהתקבלו בדיון הקודם. אך לדברי השופט סולברג, כאשר בדיון הראשון לא נקבעה הלכה חדשה, בית המשפט העליון לא אמור לקבוע דיון נוסף.
במקרה הזה, מציין סולברג, לא נקבעה כל הלכה חדשה, והמחלוקת היא רק על יישום הדין המוסכם במקרה הספציפי. בית הדין הרבני לא קבע שחוסר נאמנות מינית גורר פגיעה בזכויות קנייניות, אלא שבתיק שלפנינו האישה לא הוכיחה שהבעל אכן התכוון לתת לה מחצית מהדירה. סולברג סוקר את נקודות המחלוקת בין השופטים וקובע כי "בכל אחד מן האדנים הללו לא נקבעה הלכה חדשה. המחלוקת שנתגלעה בין חברַי נובעת אך מפרשנות שונה לאמוּר בפסק הדין של בית הדין הרבני הגדול".
לא מעט עמודים הקדיש סולברג לחידוד התנאים לקיום דיון נוסף, והנשיאה חיות לא התאפקה וסנטה בו על הדברים. "משניתנה החלטה המורה על קיומו של דיון נוסף", כתבה חיות, "ספק רב אם יש מקום להרהר אחר החלטה זו בבואו של ההרכב המקיים את הדיון הנוסף להכריע בו לגופו".
לכאורה מדובר בסוגיה פרוצדורלית לא מאוד מעניינת, אולם סולברג זיהה נכון שמעבר לבזבוז זמן שיפוטי יקר של הרכבים מורחבים, מוסד הדיון הנוסף הוא זירת מטענים עם מעורבות תקשורתית גדולה, שבה שופטים רבים נוטים לזנוח את הדיון המשפטי הטהור ולגלוש לאג'נדה. צמצום היקף הדיונים הנוספים יגרור אפוא צמצום בהיקף האקטיביזם השיפוטי.
