היא לא הסתירה את מטרת עלייתה ארצה: להכיר גבר יהודי ירא שמיים מבית טוב, משכיל, אם אפשר גם חתיך, ולהינשא לו. הצעירה שגדלה במשפחה יהודית־אמריקנית עשירה קיימה את מצוות "לעלות ולהיראות". היא חיה בארץ בגפה במשך תקופה מסוימת, הסתובבה בסצנות הנכונות, ולבסוף פגשה את גבר החלומות: עורך דין צעיר, דתי, כריזמטי ומלא קסם.
החתונה הנוצצת נראתה כפי שנראות חתונות מושקעות של משפחות מהקאסטה הגבוהה. אימה של האישה מימנה את האירוע בנדיבות, ובהמשך העבירה לזוג הצעיר כספי תמיכה חודשיים ואף שכרה לחתן דנן משרד פרטי שישמש אותו בעבודתו.
השנים חלפו, בני הזוג הביאו לעולם שלושה ילדים, עד שהאד עלה מן האדמה והחושך כיסה אָרץ. האישה גילתה את מה שגילתה ועולמה קרס עליה. הבעל, כך התברר לה, חי כמו מזוודה עם תחתית כפולה, ד"ר ג'קיל ומיסטר הייד: ביום עורך דין דתי שחי חיים בורגניים הגונים ומשעממים, ובלילה הומוסקסואל הולל שמנהל מערכות יחסים אינטנסיביות עם מאהבים ומחלל שבתות וחגים.
הליך הגירושין היה ממושך, קשה ופוצע, כפי שקורה לא פעם במשפחות מהעשירון העליון שמחזיקות פרקליטים פרטיים ונוטות לנהל סכסוכים רגשיים מורכבים בשפת מכונה. הונית אותי, טענה האישה. מתחילה ועד סוף, הכול היה מזימה. יש בידי ראיות שחיית כהומוסקסואל וכחילוני הרבה לפני שהכרנו. הסתרת ממני את המידע הזה בגלל תאוותך להניח את היד על ההון של המשפחה שלי. ידעת שאם תגלה לי את האמת אין סיכוי שאתחתן איתך.
היא הגישה תביעה בסך חמישה מיליון שקלים, והשאלה המשפטית המרכזית שנידונה היא האם ישנה חובת גילוי בין בני זוג. מה צעיר או צעירה היוצאים לדייט מחויבים לגלות לצד השני? והאם הסתרה של מידע מהותי עלולה לשמש נגדם בתביעה?
באי כוחה של האישה העלו טענה חזקה לכאורה. חוק החוזים קובע שהטעיה היא עילה לגיטימית לביטול חוזה: "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לעניין זה 'הטעיה' – לרבות אי־גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן". נטייה הומוסקסואלית היא עובדה קריטית ומהותית לסיכויי הצלחתם של נישואין, טענה האישה, והסתרה שלה היא הונאה והטעיה.
אולם האם חוק החוזים רלוונטי לקשרי נישואין? נכון שבכל מערכת נישואים יש מרכיב של התחייבויות הדדיות המנוסחות בשפה של "חוזה", אך האם ניתן לשפוט את הקשר הזוגי בכלים מעולם ההתקשרויות המסחריות? התיק התגלגל לערעור בעליון, ובשורה התחתונה קבעו השופטים שלא קיימת חובת גילוי משפטית בנוגע לנטייה מינית או דתית. בעברית פשוטה, הומוסקסואל יכול להסתיר מהמועמדת לנישואים את הנטייה המינית שלו.
"המשפט לא נועד לרפא לב שבור", כתב השופט עוזי פוגלמן. "רגשות אינם מצרך ואין לסחור בהם. רגשות אינם מהווים נשוא מתאים לחוזה", החרה־החזיק אחריו השופט נעם סולברג, שציטט את חוקרת המשפט נילי כהן. "קשה למדי להכריע בשאלה אם אירעה הפרה של חובה, הממוקמת כולה או מקצתה בעולמם הנפשי של המתקשרים. זירתם הטבעית של דיני החוזים היא זירת המסחר. מחוזות רוחניים או נפשיים נמצאים מחוץ לתחומם המסורתי של דיני החוזים".
השופטת יעל וילנר, שכתבה את פסק הדין העיקרי, ציטטה את ההלכה המנחה של בית המשפט העליון, אותה ניסח השופט יצחק עמית: "בהתחשב בכך שבגידה בחיי נישואין היא תופעה נפוצה, פתיחת פתח לתביעות בגין ניאוף ובגידה, עשויה להביא להצפה של מערכת המשפט בתביעות ולמשפטיזציה של חיי הנישואין".
השופט יצחק עמית: "ההליך המשפטי אינו תרופה לכל מכאוב. קשה להלום כי בשם השמירה על המרקם המשפחתי, המשפט ייכנס ברגל גסה למרחב הפרטי־אינטימי ביותר של בעלי הדין"
עמית טען שם שהבעיה איננה רק העומס על בתי המשפט, אלא גם מגבלת הכלים המשפטיים: "תביעות כגון דא לא יעלו ארוכה לפצעים ולמכאוב הכרוכים בבגידת בן הזוג. נהפוך הוא, כמותם כגירוד אובססיבי בפצע, תוך כניסה לפינות האינטימיות והפרטיות ביותר של המתדיינים וגרימת סבל לכל הנוגעים בדבר". הוא חתם בקריאה לציבור להנמיך ציפיות: "ראוי לציבור המתדיינים בארצנו להפנים כי ההליך המשפטי אינו תרופה לכל מכאוב. קשה להלום כי בשם ההגנה על הפרטיות ושמירה על המרקם המשפחתי, המשפט ייכנס ברגל גסה למרחב הפרטי־אינטימי ביותר של בעלי הדין".
האם ניתן להשוות בין אירוע של בגידה, שלא פעם מתגלגל ומתפתח באופן בלתי צפוי ובלתי מתוכנן, ובין הסתרה מודעת של נטייה מינית? יש הרי תקדימים שבהם בתי המשפט התערבו בהתחייבויות אינטימיות שהיו כרוכות בהונאה. כך למשל, גברים שהתחזו ללוחמי מוסד או קצינים בכירים ופיתו נשים להינשא להם התמודדו עם תביעות אזרחיות כבדות ואף הועמדו לדין פלילי. היכן עובר הגבול?
בין המוסרי לחוקי
כאמור, שלושת השופטים הגיעו למסקנה שיש לדחות את התביעה על הסף, ואין לאפשר לאישה להביא ראיות לכך שהאיש ניהל אורח חיים חילוני והומוסקסואלי לפני החתונה. אלא שלמסקנה הזו הגיעו השופטים מטעמים שונים. השופטת וילנר הציעה לחלק בין שלוש קטגוריות: בית המשפט יתערב כאשר אחד מבני הזוג אינו מגלה מידע מהותי בעניינים כלכליים, למשל במקרים שבהם אחד הצדדים מסתיר השקעות בחו"ל במסגרת סכסוך גירושין; לעומת זאת הוא לא יתערב כאשר אי הגילוי נוגע ב"הקשרים אינטימיים ורגשיים הכוללים את תחושותיו, רגשותיו, התנסויותיו האינטימיות, הגדרתו העצמית, דעותיו ואמונותיו של בן הזוג". בקטגוריה השלישית, בית המשפט יבחן אם להתערב בהקשרים הנוגעים ל"מרכיבים מהותיים בחייו ובמיהותו של בן הזוג", כמו מחלה כרונית קשה או השתייכות לדת אחרת או ללאום אחר.
סולברג הסכים עם וילנר משיקולי מדיניות ציבורית. עקבי לשיטתו בפסקי דין רבים, חשוב לו להבהיר שלא כל הארץ משפט. "יש להימנע מהתערבות המשפט ביחסים אינטימיים־רגשיים בין בני הזוג, בסתרי ליבם, במכמני נפשם ובאמונותיהם", כתב. "נטייה מינית – קשורה לרגשותיו הפנימיים והאינטימיים של אדם, למאווייו, לתשוקותיו; אמונה דתית – שוכנת עמוק במצולות נפשו, נגזרת מצו מצפונו. בין אם ההיבטים הללו בחייו של אדם אינם סטטיים ובלתי משתנים, ונמתחים על מִקשתת (ספקטרום) המשתנה בין איש לרעהו, בין אם לאו, הוכחתם באמצעות דיני הראיות קשה עד מאוד". בהקשר זה מצטט סולברג את החכם מכל אדם בספר משלי: "שְׁלֹשָׁה הֵמָּה נִפְלְאוּ מִמֶּנִּי וְאַרְבָּעָה לֹא יְדַעְתִּים, דֶּרֶךְ הַנֶּשֶׁר בַּשָּׁמַיִם, דֶּרֶךְ נָחָשׁ עֲלֵי צוּר, דֶּרֶךְ אֳנִיָּה בְלֶב יָם וְדֶרֶךְ גֶּבֶר בְּעַלְמָה".
ובכל זאת, ההחלטה הזו גורמת לשופט סולברג להתפתל סביב השבר שנפער בין המוסרי לחוקי. האם בקביעה זו של בית המשפט, שלפיה אי־גילוי נטייה מינית איננו מקים זכות לתביעה נזיקית, אין גושפנקא מוסרית להסתרת מידע חיוני שכזה? והאם לבית המשפט יש מה לומר על "מהו מוסרי", בנפרד מ"מהו חוקי"? לסולברג היה חשוב לציין שאין בפסק הדין "משום מתן הכשר מוסרי או גושפנקא ערכית לאי־גילוי שכזה".
פוגלמן הצטרף גם הוא לווילנר. אותו הטרידה בעיה אחרת: החשש שחובת הגילוי תפגע בגמישות של הלהט"בים ובאפשרות להחליט שלא להחליט: "הטלת חובת גילוי עשויה לאלץ אדם לחשוף מחשבותיו בדבר נטייתו המינית גם אם טרם הגיע להשלמה מלאה בסוגיה זו, או לאלץ אדם שלא לפעול למימוש נטייתו המינית תוך פגיעה אנושה באוטונומיה שלו. קליטת חובה זו תכתיב לאדם את סיפור חייו, להבדיל מיכולתו לספר סיפור זה בכוחות עצמו". את הנימוק הזה מיאן עמיתו השופט סולברג לקבל: "נגד זכותו של המבקש להימנע מגילוי נטייתו המינית, ניצבת זכות מקבילה – זכותה של המשיבה – לספר את סיפור חייה שלה, ולהימנע מכניסה לחיים משותפים המיוסדים על חוסר אמון".
את האישה ייצגו פרופ' דב פרימר, עו"ד אריאל עטרי ותרצה פאוסט־גילה. פרימר חושש מהמסר שהעביר בית המשפט: "אי אפשר להסתפק בנוּ־נוּ־נוּ מוסרי. כמו שאמר פעם פרופ' רביצקי, אנחנו חברה משפטית, שבנויה על 'הלכתיזציה' ועל 'משפטיזציה'. הציבור לא מכיר בכתם מוסרי שאין לו ביטוי משפטי, זו הבחנה דקה מדי, ואני חושש מאיך שפסק הדין הזה ייתפס בציבור. במקום לעודד בני זוג להתנהל בשקיפות ולדבר על הכול לפני הנישואין, השופטים נותנים פה לגיטימציה לחיות בהסתרה ובהכחשה".
פרופ' שחר ליפשיץ האיר את עיניי באנקדוטה יפה משולי פסק הדין. שלושת השופטים מפנים לתיק מפורסם שבו גבר נשוי הפר הבטחה שנתן למאהבת שלו להתגרש מאשתו ולהתחתן איתה. שם, בדעת רוב, השופטים ברק ופרוקצ'יה חייבו אותו לשלם פיצויים לאישה, בניגוד לדעת המיעוט של השופט ריבלין.
בהפוך על הפוך, השופטים השמרנים וילנר וסולברג מפנים לדברים של ברק, שקבע שם כי "חירות הנישואין אינה מקנה חירות לגרימת נזק לאנשים אחרים. דיני החוזים בישראל אינם נעצרים על סף הבית המשפחתי". דווקא השופט הליברלי פוגלמן מפנה לדעת המיעוט של ריבלין. זה מראה שלפעמים מה שנראה כמו ליברלי מתגלה כמאוד לא ליברלי. בתיק ההוא, לברק היה חשוב לקבוע שהכול שפיט ובית המשפט יתערב גם יתערב בהפרת התחייבות מעין חוזית, ולא עניין אותו שהמתחייב נשוי. אדרבה, הוא רצה להראות שבית המשפט אינו מתייחס למוסד הנישואין כאל "מטבע קשה". אבל התוצאה של ברק הייתה מאוד לא ליברלית: בשורה התחתונה הוא נכנס לאזור האינטימי ביותר של האיש – האזור שבו הוא מחליט עם מי לחלוק את חייו – ושלל ממנו את היכולת להתחרט.
