רק לפני שבוע היה מדובר על לא יותר מפסקת התגברות נקודתית, כזו שתיתן מענה לפלונטר המסתננים, אך תדלג מעל יתר המוקשים שבין הרשות השופטת לשתיים האחרות. בבית היהודי לא האמינו שנתניהו ייכנס לעובי הקורה ויחתור לפסקת התגברות רחבה שתסדיר באופן יסודי את האיזונים והבלמים בין בית המשפט לבית המחוקקים. אך אז, כאילו משמים, בא היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, והבהיר שהכול או לא כלום. או שפעם אחת ולתמיד קובעים מתי לכנסת מותר לחוקק מחדש חוק שנפסל בבג"ץ, או שממשיכים במצב הנוכחי, כלומר בקטטה נצחית.
על פניו, הסיכוי לגשר בין העמדות אפסי. 11 שנים לאחר שפרש מכס השיפוט, אהרון ברק ממשיך לשמש ככהן הגדול של מערכת המשפט. ממרום גילו ומעמדו, הוא דבק באותה נוסחת התגברות שלא באמת מציעה איזון בין הרשויות, אלא מותירה את עמדת הפוסק האחרון, אך ורק בידי השופטים. לשיטתו של ברק, רק רוב של 70 ח"כים יוכל לאשר מחדש חוק שנפסל בבית המשפט העליון. הצצה חטופה לַעַבר הפוליטי של ישראל מלמדת שרוב כזה נמצא הרבה מעבר להישג ידן של מרבית הקואליציות. אף ממשלה – מימין או משמאל – לא תשיג רוב של 70 ח"כים. וברק כמו ברק, ממשיך לרוקן מהכנסת את מעמדה כמבטאת קול הציבור שלו סט ערכים אחר, בדרך כלל שמרני יותר, מזה של בית המשפט. מבחינתו, לכנסת לא צריכה להיות יכולת לעמוד כנגד פסיקות השופטים.
ההכרה בכך שהמצב בלתי מאוזן בעליל אינה נחלת הימין בלבד. רשימת אישי הציבור מהשמאל ומהמרכז, בכללם שופטי העליון בדימוס, הסבורים שבית המשפט הלך רחוק מדי ולכן צריך לשים על עצמו כבלים, ארוכה מאוד. שרי המשפטים לשעבר, חיים רמון ופרופ' דניאל פרידמן, הם הקולות הבולטים אך ממש לא היחידים. מלבדם, התבטאו בעד החזרת האיזון נשיא המדינה רובי ריבלין, השופטים יעקב טירקל וצבי טל, הפרופסורים יואב דותן ואבי דיסקין, הסופר והכותב גדי טאוב, יאיר לפיד ומשה כחלון, ועוד.
אין זה מקרה שגם משמאל מגיעים הקולות. בסופו של יום, כל מי שעיניו בראשו מבין שגם על פי חסידיה הגדולים ביותר של הביקורת השיפוטית, יש משהו משובש בכך שבג"ץ הפך להיות מעין מנהל העל של הממשלה, הכותל שאליו רצים על כל פיפס, הכתובת הביתית של מפלגות השמאל כחלופה לכשלונן בקלפי, האופוזיציה דה פקטו. כל אדם הגון – והשופטים הם אנשים הגונים – יסכים שלא לכך נועד בית המשפט העליון ושלא את זאת ביכולתו לבצע.
לא מופרך לשער שבסתר ליבם רבים מהשופטים אפילו מייחלים להסדרת היחסים בינם לבין הרשות המחוקקת. מי שמאזין לנאומי נשיאי בית המשפט העליון בעשור האחרון, שומע כאב ורצון לא להיכוות באש המחלוקת. השופטים הרי יודעים שמעמדם וכוחם נשאב מהציבור ושביקורת כה חריפה עליהם – משמאל מימין כאחד – משמעה כרסום בלגיטימציה הציבורית שעליה הם נשענים. מי ששלטון החוק יקר לו – ולא רק לבכירי מערכת המשפט הוא יקר – מן הסתם ירצה לעצור את ההידרדרות.
ובכן, למרות הספקנות המובנת בשני הצדדים, עם קצת גמישות יש דרך לגשר על הפערים והיא פסקת התגברות שלא תעניק ניצחון לאחד מן הצדדים. כן, יש מצבים שבהם גם גדולי הימנים מסכימים שנדרשת עליונות של בית המשפט. מבג"ץ 'קול העם' שהבטיח את חירות הביטוי בישראל, ועד מתן סעד לאזרחים שהשלטון דורס אותם, הכרחי בכל מדינה בית משפט עצמאי וחזק. גם בצלאל סמוטריץ' ואיילת שקד יודו בכך.
מאידך גיסא, גם בשמאל כאמור סבורים רבים שהמצב הנוכחי אינו סביר. לכן, במקום שכל צד ימשיך לאחוז זה בגרונו של זה וינסה לגבור על רעהו, הצעד המתבקש הוא פשרה. כזו שלא תוציא אף אחד עם מלוא תאוותו בידו, אלא שיווי עם משקל שמאזן את המערכת הדמוקרטית, שמכיר בתרומתה ובחיוניותה של הרשות האחרת. מהותה של הדמוקרטיה היא איזונים ובלמים בין הרשויות הנפרדות, ואל איזון כזה בדיוק, בין בית המשפט לבית המחוקקים, צריך לחתור.
פשרה יכולה להיות פסילת חוק רק ברוב קשה להשגה של עשרה מתוך אחד עשר שופטים והתגברות הכנסת על הפסילה ברוב בלתי אפשרי של 70 ח"כים. לחילופין, אפשר להסכים על שישה מתשעה שופטים שיפסלו חוק, אך 61 חברי כנסת יספיקו כדי להתגבר על עמדתם. ייתכנו כמובן גם קומפוזיציות אחרות.
במערכת הפוליטית יש נכונות לפשרה ופגישותיו של ראש הממשלה עם אהרון ברק ואסתר חיות, והצהרתו שלפיה יניח הצעה אחראית, מדברות בעד עצמן. אבל, לטנגו נדרשים שניים. בפני אסתר חיות, שרק החלה את כהונתה כנשיאת בית המשפט העליון, נפתח חלון הזדמנויות להשיג את האיזון ההיסטורי. אם היא ונתניהו יעשו זאת, תהא זו הנאה שבמתנות יום ההולדת למדינת ישראל מתנה טובה בת ה-70.
תודה לד"ר יהודה יפרח על הסיוע בהכנת המאמר
