למה השמאלנים תומכים באקטיביזם שיפוטי, והימנים מתנגדים לו? התשובה הפשוטה היא: כי השופטים שמאלנים. יש בתשובה הזו מידה של אמת. עובדה היא, שכאשר השופטים ימנים העמדות לעיתים מתהפכות. בראשית כהונתו של הנשיא האמריקני פרנקלין דילנו רוזוולט, פסל בית המשפט העליון השמרני של ארה"ב את מדיניות ה"ניו־דיל" שלו, שהייתה שמאלנית במונחים אמריקניים. השמאל האמריקני זעם אז על האקטיביזם השיפוטי. בית המשפט הימני נכנע רק כשרוזוולט איים שירחיב את הרכב בית המשפט ויוסיף עוד שופטים כלבבו.
אצלנו, השופט המנוח אדמונד לוי היה איש ימין מובהק, שעבר את כל הדרגות במערכת המשפט: ממחלק תה בבית המשפט השלום ברמלה ועד שופט בית המשפט העליון. כאשר פסק לוי (בדעת יחיד) שתוכנית ההתנתקות אינה חוקתית ויש לבטל אותה, הייתה זו אחד הפסיקות הכי אקטיביסטיות בתולדות ישראל. הרבה אנשי ימין מחאו לה כפיים, והשמאלנים התפוצצו מכעס.
הרבה פוליטיקאים מגבשים את דעתם לגבי אקטיביזם שיפוטי לפי השאלה אם הוא טוב למחנה שלהם. זו אמת, אבל לא כל האמת. אין זה מקרה שכמעט תמיד, בכל העולם, השמאל תומך באקטיביזם שיפוטי, והימין השמרני מתנגד לו. יש לזה הסבר פשוט. בוויכוחים הנוקבים שהתנהלו השבוע על הסמכות ששדד לעצמו בית המשפט הישראלי לפסול חוקים, הצהירו דוברי השמאל שצריך "לרסן את הכנסת". אך האקטיביזם השיפוטי אינו מרוסן ואינו מרסן. הוא ההפך הגמור מזה. פסילת חוקים היא רק כלי אחד, ולא ההרסני ביותר, בארסנל המשפטי שלו.
לצידה נמצא, למשל, את שיקולי ה"סבירות" וה"מידתיות", המאפשרים לבית המשפט להכתיב כל החלטה של כל רשות ביצועית, ואת הרחבת זכות העמידה, המביאה כל שאלה למפתנו של בג"ץ. שורשו של האקטיביזם השיפוטי אינו בשאלת הסמכות לפסול חוקים, אלא בשאלה יסודית הרבה יותר: האם תפקידו של בית המשפט במדינה דמוקרטית מורכבת הוא לשפוט, כפי שסבורים השמרנים, או לחנך אותנו מחדש ולהפוך את העולם, כפי שגורסים אנשי השמאל.
מורו הרוחני של אהרן ברק, המלומד האמריקני רונלד דבורקין, הגדיר כך את האקטיביזם השיפוטי: "תאמר התיאוריה המשפטית מה שתאמר, לבתי המשפט יש זכות מוסרית לשפר את עתידנו". דומה שדבורקין היה מאופק יותר מתלמידו ברק. הוא כתב שגם שופטים אקטיביסטים צריכים להגביל את עצמם לביקורת ערכית ולא לקביעת מדיניוּת, ואף הודה שאקטיביזם משפטי יכול להידרדר לעריצות. בזה לפחות הוא ללא ספק צדק.
אנשי הימין הדתי נוטים לפעמים להבדיל בין "ימין אידיאולוגי" ל"ימין ריאליסטי". ההבחנה הזאת נגועה בבוז קל כלפי הריאליסטים, שכביכול אינם חסונים ערכית כמו עמיתיהם האידיאולוגים. זו טעות גמורה, כי האידיאולוגיה של הימין יסודה בריאליזם. ריאליזם פירושו הכרה בעובדות המציאות, בחיים הממשיים. למשל, הכרה בכך שעם וארץ אינם נתוני לידה אקראיים, אלא אבני יסוד של הזהות שלנו. למשל, ההכרה בכך שזו גם תחושת הערבים, ולכן המאבק בינינו ובינם אינו קונפליקט אינטרסים שאפשר לפתור בפשרה פשוטה, אלא משהו עמוק ומורכב הרבה יותר.
העמדה הימנית־שמרנית מחבקת באהבה את נתוני היסוד של הקיום שלנו, ואינה רואה בהם בצק־משחק שאדם יכול ללוש כרצונו. המשפחה המסורתית היא עוגן הזהות שלנו, עַמֵנו מגדיר אותנו, ואנחנו תבנית נוף ארצנו. איננו אזרחי העולם, וגם אף אחד אחר לא. בכל העולם השמאל הקיצוני מנסה לרסק את עוגני הזהות הנצחיים לאורה של איזו פנטזיה אופנתית: מרקסיזם, פוסט־קולוניאליזם, תקינות פוליטית, או תהא אשר תהא ההזיה הקולקטיבית הבאה בקמפוסים של מערב ארה"ב. ובכל העולם הימין השמרני נאבק במגמות ההרסניות הללו, למען הזהות הטבעית והפשוטה שלנו.
מחוקקים אינם חסינים בפני הבלים כאלה יותר משופטים. אבל מחוקקים, בניגוד לשופטים, עומדים לבחירה פעם בכמה שנים. מכיוון שהעם נוטה לאופנות המטורללות הללו פחות מאינטלקטואליות, הוא מעניש בקלפי מחוקקים המגזימים בהתמסרותם לתיאוריות רדיקליות. בפרלמנט מיוצגים גם מיעוטים דתיים ושמרניים שבדרך כלל אינם נוכחים בצמרת מערכת המשפט. הדוגמה המובהקת בישראל הם החרדים. איזון דיאלוגי של השלטון מתקיים בבית המחוקקים, בשיג ושיח הפרלמנטרי, ולא בבית המשפט. השמאל הקיצוני הפך לחסיד האקטיביזם השיפוטי כדי לכפות על כולנו את אמונותיו. ככל שהשמאל נחלש בקלפי, כך הוא מקצין בבית המשפט. עד עתה, רק איילת שקד עמדה בפרץ. האם הימין סוף־סוף התעורר? כשהשופטים חורגים מהקווים ובועטים את הכדור לשער – ותמיד לאותו שער – מישהו צריך לשרוק לסיום המשחק.
