מפחידים אותנו שקץ הדמוקרטיה אוטוטו מגיע. שזו פגיעה אנושה בשלטון החוק, במערכת הצדק, בהגנה על מיעוטים, בשוויון, בזכויות נשים. אבל האמת היא שאין דבר שיכול להועיל לדמוקרטיה שלנו יותר מריסון המהפכה החוקתית. פסקת ההתגברות יכולה להיות התחלה של מהלך כזה, היא צעד קטן וראשון בכיוון הנכון.
אני לא משפטנית, סתם אזרחית מודאגת. מנסה לראות את הדברים בצורה פשוטה ולא כזו שמסתמכת על אלף תתי־סעיפים ותקדימים. אם תרצו, מבחן האדם הסביר. כבר שנים אני עוקבת בדאגה אחר הגולם שקם על יוצרו בשנת 1992, עת חוקקו שני חוקי היסוד שהיו הבסיס למהפכה החוקתית של נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק. אותה מהפכה ששינתה את החיים הציבוריים והלאומיים שלנו.
אני צופה בדאגה אחר הרעב הגדל של מערכת המשפט לעוד ועוד פרשנויות וסמכויות, צופה בדאגה על המשפטיזציה שזה יוצר למערכת כולה, על המעמד הבלתי הגיוני שמקבלים משפטנים, על המשפט – ולא הצדק – שהפך להיות תכלית הכול.
זה לא בריא. לא בריא לדמוקרטיה שקבוצה בלתי־נבחרת ולא מייצגת תיקח לעצמה את הזכות לפסול חוקים בלי שום איזון. לא בריא גם שהיא תרוקן חלק מהחוקים מתוכן. לא הגיוני שקבוצה של 15 משפטנים שאת מקומם יפנו רק בגיל פרישה תהיה זו שתקבע בפועל את ספר החוקים של מדינת ישראל.
בהתחלה זה היה "הכול שפיט". אחר כך ירדה גם דרישת זכות העמידה. אלה העניקו לבג"ץ מעמד־על – אפשר לדון בכול, תמיד, וכל אחד יכול לעתור. על פניו זה נשמע טוב וצודק. בפועל, זה יצר אנרכיה. זה יצר מצב שגם מי שאין לו אינטרס ממשי בעתירה יכול לעתור – ובג"ץ דן; האופוזיציה יכולה לעתור אחרי שהיא מפסידה בהצבעה לקואליציה – ובג"ץ דן; משפחות מחבלים יכולות לעתור נגד כלי המיקוח של החזקת גופות מחבלים (כדי לנסות לקבל את חיילינו ואזרחינו בחזרה) – ובג"ץ דן. הכול בגיץ.
לאחר מכן נוספו עקרונות הסבירות והמידתיות. בשפת העם: שיקול דעת. מדוע שיקול דעתו של השופט, מוכשר ככל שיהיה, עדיף על שיקול דעתם של כמה נבחרי ציבור? וגם – איזה ערך יש לחקיקה אם מונפת מעליה תמיד, ללא כל איזון, חרב הביטול או חרב הריקון מתוכן? איזה ערך יש לחקיקה אם בג"ץ ממילא מפרש אותה לפי "רוח החוק"? מי קובע מהי רוח החוק ואיך בכלל אפשר להתווכח עם רוח? איזה ערך יש לחקיקה כשבג"ץ קובע מהי הפרשנות של החוק – עם או בלי קשר לכוונת המחוקק? והכי חשוב: אם זה המצב, למה לו, לנבחר ציבור, להתאמץ בכלל כשהוא מחוקק?
הנה דוגמה: בפסק דין של שלילת תושבות מחברי פרלמנט חמאס (תושבי מזרח ירושלים), קבעו השופטים כי אף שבהגדרת תפקידו של שר הפנים מצוין כי הוא "רשאי לפי שיקול דעתו" לעשות זאת, שיקול דעתו בעצם לא כולל סמכות של שלילת תושבות מחבלים. וכך קיבלנו חברי פרלמנט של האויב שתושבותם ממוסמרת. כי שיקול הדעת של השופטים עלה על שיקול הדעת של השר. למה? כובע. אז למה לו לשר להתאמץ בכלל בשיקול דעתו? שיעשה מה שבראש שלו, גם ככה מי שמחליט בסוף הוא בג"ץ.
מנגד, אני רואה תהליך אחר. תהליך של הסרת אחריות מרצון מצד נבחרי הציבור שלנו. שבג"ץ יחליט, שהיועץ המשפטי הזה או האחר יחליט. להחלטות יש מחיר ציבורי, אז למה לו לנבחר ציבור להחליט אם הוא יכול להתראיין, להבטיח, להצטלם, לחייך, לכתוב בפייסבוק ולקושש כך את קולות הבוחרים – אבל למעשה לתת למשפטנים להחליט? וזה מה שקורה – מתבטאים בכוונה בקיצוניות, מחוקקים בכוונה חוקים מוגזמים כי יודעים שאין מצב שאלה יעברו את הייעוץ המשפטי או את בית המשפט, ואז רצים לציבור ולתקשורת ומאשימים את בג"ץ. נו באמת. זה הופך אותם – ואותנו – לאינפנטילים, לבובות במשחק.
הפגיעה בדמוקרטיה היא לא רק הפרת האיזון בין הרשויות – השופטת, המחוקקת והמבצעת. היא פגיעה עמוקה שתשאיר לנו, כחברה, צלקות לעוד הרבה זמן. יש פה פגיעה עמוקה ברצון הבוחרים, יש פה זלזול ברצון שלהם, בשיקול הדעת שלהם, בערך שלהם. אם אין ערך למה שנבחר הציבור מבטיח ומחוקק – אז איזה ערך יש להצבעה שלי? למה ללכת להצביע בכלל?
פסקת ההתגברות היא ההתחלה של התיקון. היא לא המשיח, ייקח הרבה מאד זמן לשקם את פגעי המהפכה החוקתית, אבל צריך להתחיל בנקודה כלשהי. פסקת התגברות (לא ברוב של 65 ובטח לא 70 ח"כים – כי זה יעשה יותר נזק מתועלת) תתחיל את השחיקה במעמד בית המשפט העליון. היא תאותת לשופטים שאם הם יגזימו וייטלו סמכויות לא להם – אז מי שיש לו אחריות, נבחרי הציבור, ייקחו בחזרה את הסמכות אליהם. כי יש להם אחריות אמיתית כלפי הציבור.
לנבחרי הציבור, ולא לבג"ץ, יש אחריות אמיתית כלפי תושבי דרום תל־אביב שחייהם נהרסו, יש להם אחריות אמיתית לביטחון האזרחים ולעמידה נגד טרור, הם אלה שצריכים לטפל בבעיות ולתת דין וחשבון לבוחר. ראוי שיהיה בית משפט חזק שיעמוד ויבקר, שיאזן ויכווין, אבל אנחנו מזמן לא שם. הסוסים ברחו.
פוגע בעצמו
לזועקים "קץ הדמוקרטיה", הנה עובדה חשובה: חוקי היסוד המדוברים עברו להם בשנת 1992 בנוכחות מגוחכת של חברי כנסת. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו עבר ברוב של 32 תומכים מול 21 מתנגדים. וזה החוק ששינה את חיינו לבלי היכר. אז מה יותר דמוקרטי,
חוק כזה שעבר מתחת לרדאר של כולם ונחטף על ידי אדם אחד, אהרן ברק, או הוספה בדיעבד, אחרי דיון ציבורי סוער ושנים לא מעטות, של פסקת התגברות? אגב, פסקה שכבר קיימת בחוק יסוד חופש העיסוק. תוספת שעשויה להכניס ממד מאזן ושפוי.
אני חרדה לדמוקרטיה הישראלית וחרדה למעמדו של בית המשפט העליון. זה לא מס שפתיים וגם לא נאמר בציניות. בית המשפט העליון חשוב מאוד בדמוקרטיה, וכשהוא מגזים, נוטל לעצמו סמכויות מופלגות ומגיע לשיכרון כוח – הוא לא פוגע רק בכנסת, הוא פוגע בעצמו, באמון הציבור במערכת המשפטית ובשרידות שלו עצמו לאורך זמן.
ולכן, אין דבר דמוקרטי יותר מאשר ריסון המהפכה החוקתית. אני לא יודעת אם הוספת פסקת התגברות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו היא זו שתציל אותנו מהידרדרות הדמוקרטיה, אבל היא עשויה לבלום אותה במעט. יש עוד הרבה עבודה.
