לשכת ראש הממשלה נפתלי בנט הפעילה לאחרונה לחץ על היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט, כדי שיימנע מלהגיש חוות דעת מקצועית בסוגיית בעלות על קרקע במזרח ירושלים. מדובר בחוות דעת שביקשה לתמוך בפסיקת בתי המשפט השלום והמחוזי בירושלים, אשר אימצו את עמדתם של נאמני הקדש בנבנישתי, המנהלים הליכים משפטיים לגאולת בתים בכפר התימנים בשכונת כפר השילוח (סילוואן).
המאמצים לגאולת קרקעות בכפר התימנים נמשכים שנים ארוכות, והם סוקרו פה בכתבת תחקיר נרחבת. בתמצית, בשנת 2001 מינה בית המשפט המחוזי בירושלים נאמנים ל״הקדש בנבנישתי״ – שפעל בסוף המאה ה־19 לטובת יהודי תימן שעלו ארצה בעלייה הראשונה ("אעלה בתמ"ר"), וננטש בפרעות תרע"ח. בשנת 2002 שחרר האפוטרופוס הכללי לרשות נאמני ההקדש חטיבת מקרקעין בת כחמישה דונמים הנמצאת בכפר השילוח. מאז מנהלים נאמני ההקדש הליכים משפטיים לפינוי הפלסטינים שפלשו לנכסים. הפולשים, מגובים בסוללת ארגוני שמאל ותמיכה בינלאומית חזקה, מנהלים מאבק עיקש וממושך בכל זירה אפשרית – משפטית, פוליטית, תקשורתית ודיפלומטית.
התביעה שהגיעה לדיון בבית המשפט העליון, היא גלגול מאוחר לתביעה להריסת בנייה בלתי חוקית שביצעה אחת המשפחות הפולשות. התביעה המקורית הוגשה לבית המשפט המחוזי על ידי בא כוח נאמני ההקדש עו"ד אבי סגל, וזו גלשה לדיון על סוגיית הבעלות של ההקדש על הנכס. לאחר קרב חפירות משפטי ממושך ניתן פסק דין שקבע כי ההקדש הוא בעל הקרקע, ושהנתבעים, משפחת דוויק, נדרשים להרוס את הקומות הבלתי חוקיות.
הפלסטינים הגישו ערעור לעליון, והתיק נידון בפני השופטים מרים נאור, יצחק עמית ודפנה ברק־ארז. בית המשפט העליון קיבל את הטענה שההקדש הוא הבעלים של הקרקע, אולם דחה את דרישת הסעד להריסת התוספות הבלתי חוקיות בטענה פרוצדורלית שלפיה ההקדש לא היה אמור להסתמך על סעיפי חוק התכנון והבנייה (שנועדו להגן רק על "בר מצרא", אדם שנפגע מבנייה לא חוקית של שכנו), אלא לדרוש הריסה מכוח דיני הקניין.
בעקבות פסק הדין הגישו הנאמנים תביעת פינוי, אבל בני משפחת דוויק ניסו לפתוח מחדש את הדיון על הבעלות, תוך שהם נתלים בעובדה שהעליון לא העניק להקדש סעד של הריסה. לכן, לטענתם, אין "מעשה בית דין" גם ביחס לקביעותיו בנוגע לבעלות. תמר בר־אשר, אז שופטת שלום, החליטה שלא להכריע; ההקדש ערער למחוזי וזכה; הפלסטינים ערערו לעליון ונחלו תבוסה. המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, השופט ניל הנדל, קבע שיש "מעשה בית דין" בנוגע לבעלות, ואשרר את הקביעה הקודמת של העליון שלפיה ההקדש הוא הבעלים על הנכס.
התיק חזר לשלום, לדיון בתביעה לפינוי הפולשים הפלסטינים, אלא שסמוך לישיבת ההוכחות הראשונה הגישו 100 פלסטינים – שגם נגדם נוהלו הליכי פינוי על ידי נאמני ההקדש – בגיבוי אנשי שמאל, עתירה לבג"ץ בדרישה לפתוח לדיון מחדש את עצם החלטת האפוטרופוס לשחרר את הנכסים לידי ההקדש היהודי. השופטת אורנה סנדלר דחתה את הדיון עד להחלטת בג"ץ. בסופו של דבר נדחתה העתירה על ידי השופטים ברק־ארז, ברון ואלרון.
הדיון בתביעת הפינוי התחדש, והפלסטינים העלו טענה חדשה: התיישנות דיונית. לדבריהם, גם אם הנכסים היו שייכים להקדש יהודי, אין עילה נוכחית לפינוי בשל השנים הרבות שחלפו עד שההקדש דרש אותם. להקדש היו שתי טענות מרכזיות נגדיות בסוגייה הזו. הראשונה התבססה על סעיף 8 בחוק ההתיישנות, שקובע שאם התובע לא היה יכול להכיר את עילת התביעה מסיבות שאינן תלויות בו, לא תחול התיישנות. במקרה שלנו האפוטרופוס הכללי ונאמני ההקדש נדרשו לשנים ארוכות של מחקר כדי לאתר את מקומו של כפר התימנים, ולזהות את הפולשים הספציפיים בכל מבנה ומבנה בתוך חטיבת הקרקע הגדולה.
טענה שנייה, בעלת היבט רוחבי יותר, מבוססת על סעיף 113 לחוק המקרקעין, הקובע שלא תתקבל עילת התיישנות בנוגע ל"מקרקעי ציבור". אותו חוק קובע גם שקרקע של גוף סטטוטורי (תאגיד שהוקם על פי חוק) מוגדרת כמקרקעי ציבור. האפוטרופוס הכללי הוא תאגיד סטטוטורי, קרי תאגיד שהוקם על פי חוק. משום כך, בכל התקופה שבה היו אדמות ההקדש מוקנות לאפוטרופוס הכללי, הן היו "מקרקעי ציבור" ולכן לא חלה עליהן התיישנות. השופטת סנדלר אימצה את כל טענות ההקדש, וקבעה שמדובר במקרקעי ציבור שאין לגביהן טענת התיישנות.
משפחת דוויק ערערה למחוזי ונדחתה, תוך שבית המשפט המחוזי מאמץ את הקביעה שלפיה מקרקעי ההקדש היו מקרקעי ציבור. אלא שמשפחת דוויק לא נואשה והגישה בקשת רשות ערעור לעליון. באופן מפתיע, במקום להידחות על הסף בשל מִחזור רביעי של התיק, ביקש בית המשפט את תגובת ההקדש. לאחר שההקדש הגיש את תגובתו ביקשו השופטים גם את עמדת היועץ המשפטי לממשלה. הבקשה הגיעה ליועמ"ש כבר לפני כשנה, ומאז הוא הגיש לא פחות מחמש בקשות להארכת המועד למתן תשובתו.
בפרקליטות המדינה ערכו ישיבה מרובת משתתפים, ובה נתגלעה מחלוקת בין שתי סיעות. סיעת הרוב דגלה בתפיסה שלפיה מקרקעין המנוהלים ומוקנים לאפוטרופוס הכללי הם אכן מקרקעי ציבור, ולכן לא חלה לגביהם התיישנות. סיעת המיעוט, בהובלתו של המשנה ליועמ"ש (היוצא) ארז קמיניץ, טענה שמדובר במקרקעין פרטיים. קמיניץ אמנם טען שעל בית המשפט העליון לדחות את בקשת רשות הערעור של הפלסטינים בשל סעיף 8 לחוק ההתיישנות, אולם הציע שלא לקבל קביעה גורפת באשר למעמדם של מקרקעין המוקנים לאפוטרופוס הכללי.
היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט החליט לקבל את עמדת הרוב. להכרעה זו יש משמעות רוחבית אדירה, שכן האפוטרופוס הכללי מנהל מאות נכסים במעמד זהה במזרח ירושלים, נכסים שהוקנו לו מהממונה הירדני על רכוש האויב – גוף שהקימה הממלכה ההאשמית לאחר מלחמת השחרור כדי לנהל את נכסי היהודים שנפלו לידיה. אין מחלוקת משפטית שנכסים אלו הוקנו לאפוטרופוס בקניין גמור, כפי שנקבע במספר פסקי דין של בית המשפט העליון. הגדרתם כמקרקעי ציבור סוללת את הדרך להשבתם לבעלות יהודית, מה שעשוי לעורר מתח מדיני.
מעבר להתערבות הבעייתית של לשכת ראש הממשלה בהכרעת ליבה משפטית, תמוהה החלטת היועמ"ש להכפיף את עמדתו ללחצים פוליטיים
מה קרה לאתוס
ביום ראשון לפני שבועיים התקיימה בפרקליטות ישיבה טעונה נוספת. באותם ימים התנהל קמפיין רחב יריעה בעיתון הארץ בעברית ובאנגלית, וארגוני שמאל הפעילו את כל כובד משקלם על גורמים בסנאט, בקונגרס ובמחלקת המדינה. אל הישיבה הזו הובהלו גם נציגי המועצה לביטחון לאומי ונציגי משרד החוץ, אשר נשלחו אליה במצוות הדרג המדיני. נציגי המל"ל התריעו לפני היועמ"ש שהאמריקנים מפעילים לחץ כבד, ולכן הם מבקשים ממנו שלא למסור לבית המשפט את חוות דעתו התומכת בעמדת ההקדש. במהלך השבוע הגיעה הסוגיה לדיון נוסף בין בנט ללפיד, ולאחריו ניתנה ליועץ הנחיה נוספת להקפיא את חוות דעתו ולא למסור אותה לבג"ץ כפי שהיא.
היועץ נכנע. בעמדה שהגיש לבסוף לבג"ץ רמז מנדלבליט ללחצים שהופעלו עליו: "בהמשך להודעתו בדבר התייצבותו להליך ולאחר ששקל את הדברים בכובד ראש, וקיים דיונים עם גורמי המקצוע והמדיניות השונים הרלוונטיים לסוגיה, בגדרם גם עלו שיקולים מדיניים כבדי משקל, מתכבד היועמ"ש להגיש את עמדתו". תוכן העמדה היה כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור של הפלסטינים בהסתמך על סעיף 8 לחוק ההתיישנות. לצד זאת, "לא יהיה נכון במסגרת ההליך שבנדון למתן עמדה רוחבית בדבר סיווגם של המקרקעין שבנדון כ'מקרקעי ציבור' ולשאלת תחולתו של סעיף 113 לחוק המקרקעין".
ביום שני שעבר התקיים הדיון בבית המשפט העליון בפני השופטים עמית, ברק־ארז ומינץ. בדיון מתחה השופטת ברק־ארז ביקורת על עו"ד אפי יגל שייצג את היועמ"ש: "אדוני יסביר את עמדת היועץ כי לא הבנתי את מה שכתוב שם. גם לא ברור לי באופן אישי למה לקח זמן כה ארוך לקבל את מה שקיבלנו". השופטים ניסו לברר עם יגל מהי עמדתו של היועמ"ש ביחס לשאלת סיווגן של המקרקעין, אולם הלה התעקש להותיר את הדברים בעמימות: "אני בא כוחו של היועמ"ש, והוא לא ראה לנכון להכריע". הערעור טרם הוכרע לגופו, והצדדים ממתינים להחלטה.
מעבר להתערבות הפוליטית הבעייתית של לשכת רה"מ בנט ולשכת שר החוץ לפיד בהכרעת ליבה קניינית־משפטית, שבמדינה מתוקנת אמורה להיות מוכרעת על פי החוק בלבד, תמוהה החלטתו של היועמ"ש לוותר על אי־תלותו המקצועית ולהכפיף את עמדתו ללחצים פוליטיים ומדיניים. זאת בניגוד גמור לאתוס שהוא הטיף לו לאורך השנים, ולפיו אין ליועמ"ש אלא מוראו של החוק בלבד.
גורם בכיר במערכת טען מנגד שככלל, התייצבות היועץ בהליכים אזרחיים פרטיים הינה נדירה למדי, ונעשית כאשר על הפרק עומדים "שיקולים ציבוריים רחבים". שיקולים אלו כוללים שיקולים מדיניים, ויש להבחין בינם ובין שיקולים פוליטיים. אי לכך היועץ לא "נכנע ללחצים", אלא קיים שימוש מושכל בסמכותו הטבועה. עוד הסביר הגורם שהיועץ לא קיבל את עמדת הגורמים המדיניים ככתבה, שכן אלו דרשו לאפשר לפלסטינים להעלות את טענת ההתיישנות ללא מגבלות. היועץ אימץ את הכרעת בתי המשפט השלום והמחוזי, שקבעו שבתיק הספציפי הזה חל סעיף 8 לחוק ההתיישנות (הסעיף הכללי) ולא ניתן להעלות בו טענת התיישנות, בניגוד לדרישת הגורמים המדיניים. היועץ החליט רק שלא להחליט בתחולתה של "הקומה הנוספת" (סעיף 113), העשויה להשליך על מאות בתים אחרים במזרח ירושלים. היועץ ביקש מהגורמים המדיניים להבהיר לגורמים הזרים "שיש דיני קניין בישראל ויש מערכת משפטית עצמאית". גורם נוסף ששוחחנו עימו הבהיר שעיקר הלחצים הגיעו מכיוונו של שר החוץ יאיר לפיד, כשראש הממשלה בנט בעיקר "נגרר".
מלשכת ראש הממשלה ומגורמים בסביבתו נמסר: "לא היה כל לחץ מטעם לשכת רה"מ בנושא. הפרטים אינם נכונים. היועמ"ש מנדלבליט הגיע לדיון בנושא עם חוות דעת משפטית והמלצה שהתקבלה לאחר דיון בהשתתפות כל הגורמים הרלוונטיים".
