ב־23 באוגוסט 2020 הגיבה המשטרה בעיר קנושה שבמדינת ויסקונסין לקריאת מצוקה של אישה שהותקפה בביתה. התוקף היה בן זוגה לשעבר, ג'ייקוב בלייק, גבר צעיר שחור שהיה נגדו צו מעצר על עבירות אלימות. השוטרים ניסו לעצור את בלייק, אבל הוא התנגד, אחז בסכין ונכנס לרכבה של המותקפת. השוטר שניגש אליו סבר שבלייק מסתובב אליו כשהסכין בידו, וירה בו מספר כדורים.
בלייק הפצוע שרד והועבר משותק לבית חולים, אך הירי הבעיר את קנושה. המחאה שפרצה אימצה את הדפוסים המוכרים ממהומות ג'ורג' פלויד כמה חודשים מוקדם יותר: השתלטות על המרחב הציבורי, גרימת נזקים לעסקים והצתות. המשמר הלאומי נקרא לסייע, אבל התועלת הייתה מוגבלת.
בתגובה התארגנו חלק מהתושבים להגן על עסקיהם. חמושים ברובי סער, כמיטב המסורת האמריקנית, הם התייצבו ברחובות כדי לשמור על רכושם. הצטרף אליהם נער לבן בשם קייל ריטנהאוס, שאביו גר בקנושה, ובידו רובה סער שלקח מחבר. ריטנהאוס הסתובב בעיר והציע עזרה ראשונה לתושבים, עד שחברו קרא לו לעזור לכבות שריפה, והוא רץ למקום האירוע.
מכאן העניינים הסתבכו. ריטנהאוס נקלע למצב שבו, לעדותו, הוא חש שחייו מאוימים על ידי מפגינים שאחד מהם היה חמוש ואחר איים להרוג אותו. הוא ירה בתוקפיו בכמה תקריות, הרג שניים ופצע אדם נוסף. השלושה, אגב, לבנים, כך שקשה לייחס לירי מניע גזעני.
ריטנהאוס הסגיר את עצמו למשטרה, ומשפטו החל לפני כשבועיים. מכיוון שהעובדות ידועות, ובחלקן הגדול אף מתועדות בסרטוני וידאו, השאלה העיקרית נוגעת למצבו הנפשי: האם פעל ממצוקה מתוך הגנה עצמית, או שמא התגרה במפגינים וירה בשביל להרוג?
הצפייה בחקירות עורכי הדין במשפט ריטנהאוס, הפתוחות לציבור, היא מסמך מרתק על מערכת המשפט האמריקנית. השבוע עלה ריטנהאוס עצמו על דוכן העדים, וכשהגיע תור התביעה לחקור אותו המשפט כמעט התפוצץ, פעמיים.
בתחילת החקירה אמר התובע: "מאז 25 באוגוסט 2020, זו הפעם הראשונה שאתה מספר את הסיפור שלך". ההגנה מיד התנגדה בטענה שזהו שימוש לרעה בזכות השתיקה של הנאשם. השופט קיבל את ההתנגדות. התובע עבר לשאול שאלות נוספות, ואז אמר שוב: "עכשיו אתה מספר לנו את הצד שלך בסיפור". ההגנה שוב קפצה. השופט הוציא את המושבעים, ונזף בתובע: "זו הפרה חוקתית חמורה, שאתה מדבר על השתיקה של הנאשם. אתה ממש על הגבול, אולי מעבר לו. מוטב שתפסיק". "הבנתי", ענה התובע.
כעבור כמה דקות התייחס התובע לסרטון שצולם שבועות לפני התקרית, שהשופט אסר להשתמש בו כראיה. בסרטון ריטנהאוס רואה בוזזים יוצאים מחנות, ומגיב בסגנון "הלוואי שהיה לי הרובה שלי". הכללים קובעים, הכריע אז השופט, שהסרטון אינו קביל במשפט, שבמסגרתו נטל התביעה הוא להוכיח אשמה מסוימת במעשה מוגדר, בלי קשר להתנהלותו הגרועה של נאשם במקרה אחר, שאיננו בעל מאפיינים דומים ואיננו פלילי.
השופט שוב הוציא את המושבעים מהחדר. הווידאו נפסל, אמרה ההגנה, ואם התובע ימשיך הם יבקשו לפסול את המשפט בנימוק – המעוגן משפטית – של יצירת הטיה נגד הנאשם. התובע הגיב ואמר שלדעתו בית המשפט השאיר את הדלת בעניין פתוחה. השופט הרעים: "בשבילי, לא בשבילך! היית צריך לבקש שאשקול מחדש… הייתי המום כשהתחלת את חקירתך בהערות על השתיקה של הנאשם אחרי מעצרו. זה חוק יסוד! זה חוק יסוד במדינה הזאת כבר ארבעים או חמישים שנה!".
השופט קבע שוב שהווידאו לא עומד בכללים הנדרשים להיחשב כראיית אופי, בשל החוק שאליו הוא הפנה במדויק, ובפסיקה, שגם אותה ציין בשמה. הוא הבהיר שלא יקבל שום הפרה נוספת של התביעה. "האם זה ברור?" שאל, "כן", ענה התובע.
בימים אלה ממש דנים המושבעים בתיק. אמריקה ממתינה במתח למשפט נוסף שמפלג את הימין והשמאל. בעבורי, אחרי שעות ארוכות של צפייה, מתגלה משהו מעורר השראה בשיטת המשפט האמריקנית, עם דבקותה בזכויות הנאשם, הקפדתה על ההליך התקין, נאמנותה החרוצה לחוק ולכללים הכתובים, שקיפותה והיחס ההוגן ונטול הפניות שהיא מפגינה.
תזת הצבירה
בזמן שמשפט ריטנהאוס מתנהל בארה"ב, התחוללו בישראל שתי סערות משפטיות. הראשונה הגיעה מבית המשפט העליון: ערעור בתיק ניסו שחם הוביל להכרעה בסוגיית "תזת הצבירה" לעבירת מרמה והפרת אמונים.
"תזת הצבירה" מבקשת לטעון שכמה התנהגויות, אף ששום אחת מהן איננה פלילית, יכולות להפוך לעבירה פלילית של מרמה והפרת אמונים. במקרה שחם בית המשפט השלום פסל אותה, בטענה ש"יש בתזה פוטנציאל טשטוש, עד כדי העלמה מוחלטת, של קו הגבול המפריד בין התחום הפלילי האסור לבין המרחב שאינו פלילי… מצב משפטי בו 'כמות עושה איכות'… חותר תחת המדרג הנורמטיבי המקובל… עד כדי ביטולו המוחלט".
אלא שהמחוזי הפך את פסק הדין, וקבע ש"ניתן ואף ראוי לצבור אסופת ניגודי עניינים… אף אם היינו סבורים שאינם פליליים, כל אחד כשלעצמו, לכדי עבירה פלילית אחת של מרמה והפרת אמונים". השופטים אף ביקרו את הערכאה הקודמת שלא ערכה "בחינה כוללת" של התנהלות הנאשם, אלא בחנה כל עבירה לגופה.
כך הגיעה הסוגיה לבית המשפט העליון לדיון של שלושה שופטים, כשהפרקליטות, מסיבות ברורות, עומדת לצד "תזת הצבירה" המרחיבה. ראשון פסק השופט אלרון, שהסכים דווקא עם בית משפט השלום. הוא רואה ב"תזת הצבירה" סוגיה תקדימית במשפט הפלילי, שיוצרת "אחריות פלילית יש מאין".
את לב הבעיה מסביר אלרון בפשטות ובהירות: "אימוצה של תזה זו עומד בסתירה חזיתית לעקרון החוקיות, שהוא מעמודי התווך של הדין הפלילי. עיקרון זה מצייר קו גבול ברור המפריד בין התנהגות אסורה לפי חוק, להתנהגות מותרת, שהנוהג בה אינו מתחייב בפלילים". אלרון מציין שעקרון החוקיות, "ראש וראשון לדין הפלילי", מעוגן בפתח חוק העונשין: "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על פיו", ומסביר שתזת הצבירה "סותרת במובהק את התכלית של הגנה על הפרט מפני קביעות שרירותיות של רשויות החקירה והתביעה, באופן שאינו מאפשר לו לכלכל מראש את צעדיו בהתאם לנורמות ברורות וידועות".
לפי אלרון, תזת הצבירה מטשטשת את הגבול בין המוסרי, המשמעתי והפלילי, מרחיבה את מתחם אי־הוודאות של עבירה עמומה ממילא (מרמה והפרת אמונים), ולא מאפשרת לנאשמים להתגונן כראוי. אלרון מזכיר את המשפט האמריקני, שעמדת המוצא שלו היא זכויות הנאשם, והוא חושש משרירות ואי־ודאות.
דא עקא, אלרון מצא עצמו בעמדת מיעוט מול השופטים הנדל וּוילנר. הנדל משורר בשבח תזת הצבירה בשפה מליצית שמאפיינת את פסקי הדין האקטיביסטיים, בסגנון "התכליות של המשפט הפלילי והדין המהותי", וכיוצא באלו הפשטות שמתגלגלות מאליהן אצל "מומחי" הדמוקרטיה ה"מהותית" וה"מידתית" (ההמצאה החדשה), מפענחי צפונות הדין ומפצחי תכליות השיטה.
מעבר למליצות המשפטיות המכובסות כ"עקרונות" משפטיים, הבסיס העיקרי לטענותיו של הנדל הוא העובדה שעבירת מרמה והפרת אמונים, והפסיקה הנוגעת אליה, אף שכולם מודים בבעייתיותן, כבר קיימות. אם ממילא יש בעייתיות, והגבולות של המשפט הפלילי כבר נפרצו, מדוע שלא נגדיל את הבעיה, בשם ה"הגנה על הציבור" כמובן? הנדל לא רואה כאן בעיה. להפך.
הנדל מודה שתזת הצבירה מייצרת עמימות, וש"לא ניתן להגדיר מראש באופן מלא ובמדויק את אופי וכמות המעשים הפסולים שהצטברותם תגבש… מעשה של הפרת אמונים". מול זאת הוא מעמיד את "אחד מן היעדים המרכזיים של הדין הפלילי, להגן על החברה מפני פגיעה בה או ביחידים בתוכה". לא החוק הפלילי, אם כן, קובע לדעתו מה פלילי, אלא "יעדים מרכזיים" של הדין, כלומר אמירה כללית, מופשטת וסובייקטיבית למדי.
האבסורד נמשך. הנדל ווילנר אינם מודאגים מהופעת המשפט הפלילי יש מאין, ממעשים שמוסכם שאינם פליליים. יש להם פתרון "אנליטי": זה כמו "פרדוקס הערֵמה", מתפלסף הנדל, או "מגדל קוביות", מתפייטת וילנר. כל גרגר הוא "שבריר ערימה", וכשהם מצטרפים זה לזה מופיעה ה"ערימה" (כלומר, עבירה פלילית). הפרדוקס המשפטי נפתר!
ובכן, לא רק שערורייה משפטית לפנינו, אלא גם שערורייה פילוסופית. פרדוקס הערימה, העתיק כימי יוון העתיקה, דן בערימה של גרגרי חול, שממנה מופחת גרגר־גרגר. מכיוון ששום הסרה של גרגר אחד אינה הופכת את הערימה ללא־ערימה, אנו נבוכים. הגבול אינו ברור. ואפשר גם להפך: נוסיף גרגר לגרגר, מתי מתקבלת ערימה? התשובה עלומה.
אבל הנדל ווילנר שוגים בהחלת הפרדוקס. הפרדוקסים הכמותיים מניחים שאנחנו מזהים את מצבי הקצה. אנו יודעים לזהות מגדל וערימה, ולהבחין ביניהם ובין צבר קוביות או חול מפוזר. רק משום כך אפשר להביך את ניסיונות ההגדרה שלנו. אם איננו מסכימים שיש ערימה או מגדל, הפרדוקס לא עובד. אלא שזהו עיקר השאלה כאן: לא איך נוצרה העבירה הפלילית, אלא אם נוצרה בכלל, ועל כך אין הסכמה. ההפניה לפרדוקסים כושלת. יש כאן, בפשטות, הנחת המבוקש.
כעת לחשוב מכול: אפילו נניח שהנדל ווילנר לא נכשלים בטעויות פילוסופיות, אילו מין נימוקים אלה לטובת ערעור יסוד הדין הפלילי? האם הדיון התאורטי והמופשט הזה עשוי להצדיק ערעור של עקרון החוקיות והדין הפלילי הכתוב? מאז אהרן ברק הפכו פסקי הדין בישראל, על הנמקותיהם הספרותיות, הפסאודו־אינטלקטואליות, היצירתיות, המנופחות והמופרכות, לסוג של פרודיה; הנדל ווילנר נאמנים למסורת הזאת.
השופט הנדל סבור כי לא החוק הפלילי קובע מה פלילי, אלא "יעדים מרכזיים" של הדין, כלומר אמירה כללית, מופשטת וסובייקטיבית למדי
הפרשנות מעל הכול
האירוע המשפטי השבועי השני מגיע ממשפט נתניהו: מתברר שכעת התבצעו השלמות חקירה נוספות, שדוחות את עדות עד המדינה ניר חפץ. גם הפרקליטות נאמנה למסורת: נראה שההשלמות נעשו בלי שקיפות ובקשת אישורים נאותים, ושוב העדויות הודלפו לתקשורת לפני שהגיעו להגנה.
אנו כבר מתורגלים, ולכן אין צורך להיכנס שוב לעובי הקורה. כמובן, לו משפט נתניהו היה מתנהל בארה"ב, אין ספק שכבר היה נפסל בשל הפגמים הרבים והמגוונים שנפלו בהליכי החקירה והתביעה. במערכת בלי משוא פנים, שבאמת מאמינה בשלטון החוק ובזכויות אזרח, התיק לא היה שורד. אצלנו הכול יימשך כרגיל.
בישראל העולם המשפטי הפוך כולו. החוק הוא אפילו לא המלצה, ההליך יכול לחלום על תקינות, הסובייקטיבי של השופט הוא "אובייקטיבי", והאובייקטיבי הוא הזמנה ל"פרשנות", והשלטון הוא של המשפטנים, לא של החוק.
שאלת השאלות היא כיצד הידרדרה מערכת המשפט שלנו לשפל שכזה, וכרגיל, הכתובת היא אהרן ברק, והפעם המרכזיות שהעניק ל"פרשנות האובייקטיבית", יצירה פרי הגותו. נכון, כל מערכת משפטית מפרשת; אבל פרשנות, בוודאי בעידן הפוסט מודרני, היא עניין רחב כמעט בלי גבול. לכן רוב המערכות המשפטיות התקינות משתדלות לצמצם את המרחב הפרשני וקובעות עקרונות מגבילים.
אהרן ברק לימד את חסידיו את ההפך הגמור. הוא לא רק הרחיב את המרחב הפרשני, הוא הפך אותו למהות המעשה השיפוטי. לשיטתו, וכך שופטינו מתחנכים, יש מערכת ערכים מופשטת, לא מוגדרת באופן פורמלי, שהשופטים לכאורה מומחים לה. תפקידו של השופט הוא פרשני מיסודו: להתאים כל תופעה משפטית לאותם ערכים. המטרה, אם כן, ידועה מראש, וכעת כל האמצעים הפרשניים כשרים כדי להגיע אליה. כל נימוק, כל תירוץ, כל דימוי, כל פסילת חוק וכל עיוות משמעות, הכול מותר כדי לכפות את התוצאה ה"ערכית" הידועה מראש על הרשויות ועל הציבור.
זוהי, לפי ברק, מלאכת השיפוט, ולכן שופטינו – מעריציו וחניכיו – הם שיכורי פרשנות. ברק "העצים" אותם – והחריב את שלטון החוק. אותיות החוק הפכו מתות, ומה שהוא עיקר הדין, היסודות הפורמליים והפרוצדורליים שמקנים למשפט ודאות ולנאשמים זכויות והגנה מפני שרירות, נעקרו כליל והפכו, למרבה הפלצות, למילות גנאי בפי משפטנים.
הרי מה צריכים משפטנים שעוסקים ישירות ב"יסודות הנורמטיביים" וב"מהות השיטה" לטרוח בזוטות כלשון החוק ויסודות הדין הפלילי, או הוגנות ההליך המשפטי ותקינותו, שבעבורם הם ממילא כחומר ביד הפרשן? התוצאה היא שבמשפט הישראלי, שטוף ההיבריס, יש הכול – חוץ ממשפט. זהו הפרדוקס האמיתי שלנו.
