הדיון הציבורי על "פסקת ההתגברות" – או אולי תעשיית הסיסמאות סביבה – מחמיץ את הפיל שבאמצע החדר: השיטה קיימת, ויושמה כבר בישראל.
כידוע, למדינת ישראל אין חוקה אלא חוקי יסוד. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק נחקקו שניהם בשנת 1992. שניהם אינם מסמיכים את בג"ץ לבטל חוקים רגילים, אך מגבילים את סמכות המחוקק, שאינו רשאי לחוקק חוקים הסותרים את חוקי היסוד. בפסק דין משנת 1993 ("מיטראל") הבהיר בג"ץ שיפסול כל חוק עתידי שיסתור את חוק יסוד חופש העיסוק. הרקע לפסיקה היה עתירה נגד החלטת הממשלה לאסור ייבוא בשר טרף. בפסיקתו קבע בג"ץ שהחלטת הממשלה מנוגדת לחוק יסוד חופש העיסוק, ושאם הכנסת תחוקק חוק שיאסור על ייבוא בשר טרף, בג"ץ יפסול אותו.
החלטת בג"ץ איימה על יציבות הקואליציה דאז, משום שמפלגת ש"ס התנגדה לייבוא בשר טרף ואיימה להפיל את הממשלה. השופט אהרן ברק המציא פתרון יצירתי: להוסיף לחוק היסוד סעיף שיקבע שמותר למחוקק לחוקק חוק הסותר אותו, ובלבד שהחוק האמור לא יהיה בתוקף למעלה מארבע שנים. הצעתו של השופט ברק התקבלה, וחוק יסוד חופש העיסוק תוקן בשנת 1994. הכנסת חוקקה חוק האוסר על ייבוא בשר טרף, ובג"ץ אכן נמנע מלפוסלו.
הצעתו של השופט ברק התבססה על המודל הקנדי. בחוקת קנדה יש סעיף הקובע שבית המשפט העליון רשאי לבטל חוק, אולם שמורה למחוקק הסמכות להתגבר (to override) על פסיקת בית המשפט תוך חקיקת החוק מחדש, וזאת באמצעות רוב רגיל ולתקופה של חמש שנים, שניתנת לחידוש. בבריטניה אין צורך אפילו ב"התגברות" כזו, משום שאין לבית המשפט העליון סמכות לבטל חוקים. בית המשפט בבריטניה יכול לטעון שחוק מנוגד לחוקה (הלא כתובה), ולהציע למחוקק לשנות את החוק הבעייתי.
קיימים כמובן מודלים אחרים בעולם המערבי, וכאלו שמגבילים יותר את המחוקק. בצרפת, המועצה החוקתית (Conseil constitutionnel), שחבריה ממונים בידי נשיא הרפובליקה ויושבי הראש של שני בתי הפרלמנט, יכולה לפסול הצעת חוק המנוגדת לחוקה (ביקורת שיפוטית a priori). מאז שנת 2010, הוענקה לשני בתי המשפט העליונים של צרפת (Cour de Cassation ו־Conseil d'Etat) סמכות לפסול חוקים לא חוקתיים גם לאחר חקיקתם (ביקורת שיפוטית a posteriori). בצרפת, חוקים נפסלים לא רק על בסיס חוקה כתובה, אלא שהסמכות לפסול חוקים נקבעה בחוק.
בישראל, לעומת זאת, הסמכות לפסול חוקים נקבעה באופן חד־צדדי בידי בית המשפט עצמו (בבג"ץ "בנק מזרחי" משנת 1995). בית המשפט גם קבע, כאמור, שאפשר להעביר "פסקת התגברות" בחוק יסוד חופש העיסוק. מדוע יתיר בית המשפט התגברות בחוק יסוד חופש העיסוק אך לא בחוק יסוד כבוד האדם? האם יש היררכיה בין חוקי היסוד? שיטת ההתגברות כשרה או פסולה?
לאחר שבעים שנות עצמאות הגיע הזמן להסדיר באופן מוסכם, כתוב ומפורט, את מערכת הבלמים והאיזונים בין שלוש זרועות השלטון. יש להגיע לאיזון שאינו קיים כיום. שיטת ההתגברות עשויה בהחלט להיות חלק ממנגנון מאוזן (ובתנאים שיש להגדירם). לישראל יש מה ללמוד מדמוקרטיות אחרות לא רק מבחינת המשפט החוקתי אלא גם מבחינת התרבות הפוליטית, אך לא סביר לטעון שפסקת ההתגברות ראויה כדי לייבא בשר טרף אך פסולה כדי להרחיק מהגרים בלתי חוקיים.
ד"ר עמנואל נבון הוא עמית בכיר בפורום 'קהלת' ומרצה ליחסים בינלאומיים באוניברסיטת תל־אביב ובמרכז הבינתחומי הרצליה
