לפני כ-20 שנה התחוללה מהפכה (ויש שיאמרו הפיכה) חוקתית. בפסק דין בנק המזרחי, שניתן ב-1995, נקבעה עליונות חוקתית של כל חוקי היסוד, ללא תלות בסעיפים מיוחדים שכתובים בהם כי יסדירו את עליונותם, למשל, שינוי חוק יסוד רק ברוב של 61 ח"כים. המשמעות של ההחלטה הזו מהותית ומשפיעה עד היום על החקיקה והפסיקה בישראל. הסיבה לכך, שכל חוקי היסוד נמצאים במעמד על-חוקי – וכל חוק שסותר אותם – דינו להימחק מספר החוקים.
בנוסף, שינוי של חוק יסוד יכול להיעשות רק באמצעות חקיקת חוק יסוד ולא חוק רגיל. לצד זאת, כשאין מגבלה של רוב מסוים בחוק היסוד המקורי – גם על חקיקת החוק החדש אין מגבלה כזאת. ומה שרלוונטי יותר למצבנו היום: אם נרצה מסיבה כלשהי לפגוע באחד מעקרונות חוקי היסוד – תכלית הפגיעה צריכה להיות ראויה, הפגיעה צריכה להיות מידתית ושלא תפגע בערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
שלושת העקרונות הללו ידועים בתור פסקת ההגבלה. פסקה זו מופיעה רק בחוק יסוד חופש העיסוק, אבל הושאלה באופן כמעט אוטומטי לכל פסיקה בכל חוק יסוד אחר, גם אם לא נכתבה בו. כאן למעשה התחוללה ההפיכה המשמעותית יותר, כי היא נוגעת לקביעת הערכים והנורמות שלנו כחברה: מי קובע מהי תכלית ראויה או האם הפגיעה היא מידתית או האם הפגיעה אינה מסכנת את ערכי מדינת ישראל?
בית המשפט כחלק מהמהפכה החוקתית, לקח על עצמו גם את התפקיד הזה, ומאז 1995 ועד לימים אלו קובע נורמות וערכים חברתיים ופוליטיים שמלווים את החברה בישראל וזאת מבלי שהיושבים על כס השיפוט נבחרו על ידי הציבור. ההפיכה השיפוטית מאלצת את ממשלת ישראל והכנסת לעמוד בנורמות ובערכים שקובעים השופטים, ולמעשה גרמה להפרה של האיזון השברירי בין שלוש הרשויות במדינה הדמוקרטית שלנו.
הדוגמה הקלה ביותר היא בעיית המסתננים. מה גובר יותר – זכותם של תושבי דרום תל אביב לחיים בביטחון ובשלום או זכותם של המסתננים לחיים כאלה? בית המשפט חשב שהפגיעה בחירותם ובזכותם של המסתננים אינה מידתית ואינה ראויה ולכן ביטל פעם אחר פעם את ניסיונותיה של הממשלה להגן על כבודם וחירותם של תושבי דרום תל אביב.
מאז 1995 אנחנו עדים לכרסום במעמדן של הרשות המחוקקת והמבצעת ובמקביל על עליונותה של הרשות השופטת עליהן. לכן חשוב כל כך לחוקק את פסקת ההתגברות, שהיא צעד אחד בדרך להשבת האיזון בין הרשויות. פסקת ההתגברות מאזנת בין הדרישה לשמור על זכויות היסוד לבין הצורך הקיומי של הממשלה\כנסת למשול. הדרישה לרוב של 61 ח"כים בעת חקיקת חוק, שלפי הנורמות שבג"ץ קובע הוא סותר חוקי יסוד, וההגבלה לתקופה של ארבע שנים הם תנאי פשרה, ומאזנים נכון לעת הזאת את המשוואה לעניין החקיקה אל מול הפסיקה.
אבל המלאכה לאזן את שלוש הרשויות עוד רבה. השופטים כידוע אינם נבחרי העם, ואין להם סמכות אמיתית לקבוע את הנורמות עבורנו. אחד מהפתרונות המוצעים הוא לשנות את הרכב הוועדה לבחירת שופטים כך שיישבו בה גם נציגי ציבור ולא רק פוליטיקאים; זכות הווטו שקיימת כיום לשופטים צריכה להתבטל; ולא פחות חשוב, צריכה להיות שקיפות מלאה בניהול ענייני הוועדה. כלי נוסף מצוי בידי הכנסת והוא חקיקת חוק יסוד החקיקה, שיסדיר את אופן חקיקת החוקים והמדרג ביניהם. ודרך נוספת היא שינויים שנדרשים בתקנות – דרך פשוטה שתייעל את עבודת כל מערכת המשפט – כמו למשל נהלי עבודת השופטים, סמכותם וסדרי הדין בבתי המשפט. פסקת ההתגברות היא דרך אחת, חשובה ונכונה לעת הזאת כדי להשיב לכנסת ולממשלה את כוחן וסמכותן. זה הזמן למהפכה הדמוקרטית.
