פסקי הדין האלה מזכירים סרטים כמו "מחול הפגיונות" של במאי־העל הסיני ג'אנג יי־מו. ג'אנג ביים סרטי קרב, אולם הצופים קיבלו כוראוגרפיות ריקוד מהפנטות, פסקולים אֶפיים, מניפות צבעים מושלמות וצילומי תנועה מסחררים בזויות צילום שהותירו אותם פעורי פה.
פסק הדין הראשון – רשות הערעור הפלילי (רע"פ) שהגיש חושף השחיתויות רפי רותם, ופסק הדין השני – הדיון הנוסף (דנ"פ) באותו התיק, כתובים אומנם בסינית־משפטית השמורה ליודעי ח"ן, אבל לא בגלל זה הם מזכירים את ג'אנג יימו. הטקסטים הללו מרצדים ולוכדים תשומת לב בשל היופי האסתטי של המערכה שניהלו השופטים השמרנים בבית המשפט העליון. שילוב נדיר של תכנון מדוקדק, ירידה לפרטים, מודיעין נהדר, איתור נקודות תורפה יעיל וביצוע נחוש. אם אינני טועה, זוהי הפעם הראשונה שבה המחנה הליברלי בראשות הנשיאה חיות מפסיד למחנה השמרני בדיון נוסף בהרכב רחב במאבק על אחד הדגלים המרכזיים של המהפכה האקטיביסטית.
סולברג, שטיין והנדל בחרו את זירת המערכה המושלמת: הדין הפלילי, שבו האקטיביזם השיפוטי מבית מדרשו של ברק מצוי בנחיתות מובנית. גם התמרון היה מושלם: את יחידת הסיור, המשמר הקדומני, הוביל סולברג בפסק הדין הראשון. את האבטחה לאגפים ניהל הנדל בדיון הנוסף, שטיין העניק את הסיוע האווירי והארטילריה, ועמית ענה אמן בעל כורחו.
מערך ההגנה הגדול שהתאמץ פוגלמן להקים סבל מחורים וסתירות פנימיות. קו ההגנה נפרץ. חיות התגייסה לעזרתו אך מצאה עצמה בשטח נחות. היא עצמה הבינה שבנסיבות התיק השמרנים צודקים בשורה התחתונה בעניינו של רותם, ולכן סיוע החירום שהגישה בדיון העקרוני היה חלש מדי ומאוחר מדי. אפילו עמית הרים ידיים והצטרף לשמרנים, מי היה מאמין. בסופו של יום הדגל השמרני ננעץ בקודש הקודשים הפרוגרסיבי – עילת הסבירות, שבאמצעותה מתערבים השופטים חופשי־חודשי בשיקול הדעת של הרשות המבצעת. קשה ללעוס, לעכל ולהנגיש את תוכן הדיסטרציות שנכתבו בתיקים הללו בטור אחד, פסקי הדין המדוברים יכולים להזין קורס סמסטריאלי שלם, אז מה שייכתב פה יהיה ממש על קצה המזלג.
חושף השחיתויות רפי רותם הוא דמות טראגית. במשך שנים התריע על שחיתויות־ענק ברשות המיסים, שמנעו להערכתו הכנסה של כ־50 מיליארד ש"ח בשנה לקופת המדינה, אולם פרקליטת מחוז תל־אביב דאז רות דוד החליטה לסגור את התיקים. זה קרה הרבה לפני שדוד הועמדה לדין בחשד שהיא עצמה נגועה בשחיתות מכף רגל ועד ראש, אולם לרותם זה לא עזר. הוא אומנם קיבל ממבקר המדינה צו הגנה כחושף שחיתות, אך פוטר מעבודתו ולא הצליח להביא להעמדה לדין של הנילונים.
רותם התנהל באובססיביות. במשך שנים פנה לגורמים שונים, וסולברג מציין כי "כל אימת שמאן דהוא מיאן לקבל את טענותיו, עלב בו רותם, הטרידו והשמיצו. לעיתים הוטחו העלבונות פנים אל פנים, לפרקים בשיחות טלפון או מסרונים. חרף צווי ההרחקה שהוצאו נגדו לא חדל רותם ממעשיו". הפרקליטות הגישה נגדו כתב אישום בגין 17 עבירות של איומים, 20 עבירות של הטרדה באמצעות מתקן בזק, 3 עבירות הטרדת עד ו־4 עבירות הפרת הוראה חוקית.
קו ההגנה נפרץ. חיות נחלצה לעזרתו של פוגלמן, ומצאה עצמה בשטח נחות. אפילו עמית הצטרף לשמרנים, מי היה מאמין
רותם ערער למחוזי על עצם הגשת כתב האישום נגדו, והתיק הגיע להרכב אוהד בראשות השופט גרשון גונטובניק. גונטובניק, מועמד לבית המשפט העליון ששימש בעבר עוזר משפטי של אהרן ברק, ממשיך את מורשתו גם בפסקי דין, וגם בשורה של מאמרים אקדמיים על נושאים כמו רב־תרבותיות, סובלנות, אקטיביזם שיפוטי ויחסי דת ומדינה. שופט המחוזי קיבל חלקית את ערעורו של רותם תוך שהוא לוקח את משנת אהרן ברק צעד אחד קדימה. מבחינתו, אין שום בעיה להפעיל ביקורת שיפוטית על הפרקליטות בעילת הסבירות אף שהורתה ולידתה של עילה זו בדין המנהלי. הוא לקח מושג מופשט – "עקרון השיוריות בדין הפלילי" – שאומר שנקיטת הליכים פליליים צריכה להיות מוצא אחרון, והגיע למסקנה ששיקול הדעת של הפרקליטות לא היה סביר. היא יכלה לנקוט אמצעים חריפים פחות נגד רותם, ולכן יש לבטל את כתב האישום. הפרקליטות ערערה לעליון והתיק הגיע לשופטים סולברג, שטיין ואלרון.
כל כובעי השופט
נפתח סוגריים: חלק מהקוראים בטח הבחינו במורכבות הפוליטית של הסיטואציה, כי כשאנשי ימין מדברים על תיקונים במערכת המשפט כל אחד רואה יעד אחר. בעבור הביביסטים הנושא הבוער ביותר הוא הכוח המופרז של התביעה. הם דורשים ביקורת הדוקה יותר על שיקול הדעת של הפרקליטות בהגשת כתבי אישום, ולכן לכאורה במקרה הזה הם אמורים לתמוך בגונטובניק, שקבע שאפשר לבטל כתב אישום בטענה מנהלית שהוא לא סביר. לעומתם, המחנה השמרני מתעניין בסוגיה אסטרטגית יותר – הפרדת הרשויות וגבולות הביקורת השיפוטית. בפרספקטיבה הזו צמצום עילת הסבירות הוא הישג נדרש מרכזי, גם אם במקרים מסוימים הנגזרת היא חיזוק הפרקליטות מול השופטים. זה הכיוון שאליו חתרו סולברג ושטיין.
את ההליכים המנהליים כבר "זיהמתם" בעילות הסבירות והמידתיות, התריע סולברג, ובתי המשפט משתמשים בהן גם כדי להחליף את שיקול הדעת של הממשלה והכנסת. אל תיגעו בדין הפלילי. סדר הדין הפלילי הוא מלאכת מחשבת מורכבת שיש בה איזונים ובלמים פנימיים.
החוק לא זקוק לקביים, הוא כבר מאפשר לנאשם בפלילים להעלות טענות מקדמיות התוקפות את עצם ההחלטה להעמיד אותו לדין: חלקן נוגעות בעצם סמכות התביעה (חוסר סמכות מקומית או עניינית, העובדות המתוארות בכתב התביעה אינן מהוות עבירה ועוד); חלקן נוגעות במה שכונה פעם "חוסר עניין לציבור"; וחלקן חוסות תחת דוקטרינת "הגנה מן הצדק", כאשר הגשת כתב אישום "עומדת בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". על "הגנה מן הצדק" נכתבו אינספור מילים, ובגדול אפשר להעלותה כטענה במקרים של אכיפה בררנית, שיהוי כבד בחקירה או בהגשת כתב האישום, כשהרשויות עצמן היו מעורבות בביצוע העבירה או כשהנאשם קיבל הבטחה מנהלית שלא יוגש נגדו כתב אישום, כמו למשל במקרים של עדי מדינה. כלי נוסף שעומד לנאשם בפלילים הוא "כלל הפסילה הפסיקתי" שעוסק בראיות שהושגו בעבירה. קו הגנה אחר לטובת הנאשם הוא החלטות שיפוטיות במסגרת הכרעת הדין. השופט יכול לא להרשיע במקרים שבהם הרשעה איננה צודקת.
"השתלת איבר זר – הליך מנהלי חוקתי – ברקמת ההליך הפלילי" פוגעת בהפרדת הרשויות, קובע סולברג. הוא מצטט את היועמ"ש מיכאל בן־יאיר שהסביר מדוע אסור לתת לבית המשפט להחליף את הפרקליטות: "הפיצול בין הרשויות מונע את האפשרות שאחד המוקדים ישתלט על התהליך". השופט לא יכול להיות גם התובע, גם המכריע וגם התליין. לא לחינם, לדוגמה, אוסר עליו החוק להיחשף לראיות לפני הדיון שכולל חקירה נגדית של הצד השני.
סולברג מזכיר את זעקתו של איוב, מול הקב"ה שהוא גם התובע וגם השופט, ומצטט את הרב יעקב מדן: "איוב טוען לא רק נגד צדקת משפטו של ה', אלא נגד סדרי הדין. קיימים כללי משפט בסיסיים שאסור ששופט יעבור עליהם, והכלל הבסיסי הוא הפרדה מוחלטת בין התובע לבין השופט. לא יעלה על הדעת שאדם התובע את חברו על נזק שנגרם לו, הוא עצמו ישב כשופט בדין".
חיות לא הסכימה עם התוצאה וקבעה דיון נוסף. הנדל כתב מסה שלמה שבמרכזה, חבר'ה התבלבלנו: טענות נגד כתב אישום צריכות לעלות בבית המשפט הדיוני ולא בבג"ץ, לכל תחום משפט כלים משלו ויש להבחין בין סבירות בהקשר מנהלי לסבירות בהקשר של "הגנה מן הצדק", ההליך המנהלי הוא פרי פסיקה וההליך הפלילי הוא פרי חקיקה, המשפט הפלילי מבוסס על "עקרון החוקיות" והוא נדרש להיות ברור ומדויק – מה העבירה, מי עשה, מה עשה, ומתי עשה, בניגוד למשפט המנהלי שהוא הרבה יותר נזיל. הטשטוש בין התחומים הרסני, והסכמה עם השופט גונטובניק "חורגת מהנתיב שהתווה בית משפט זה בפסקי דין רבים, ויוצרת – לראשונה בפסיקת העליון – עילה עצמאית וחדשה בדין הפלילי שטרם הוכרה קודם לכן".
"סבירות בארץ תשלוט?" פתח שטיין את הטקסט שכתב. "בעשורים האחרונים אנו עדים להפעלתה של דוקטרינת הסבירות במתכונת רחבה הכוללת התערבות שיפוטית בתוכן ההחלטה המנהלית, בבחינת 'המשפט זה אני'. למתכונת זו אין אחיזה בדין".
"עילת הסבירות" היא בבת עינם של שופטי בג"ץ והם נוטים להצמיד לה אבטחה שב"כית. פוגלמן, בטקסט ארוך מאוד, ניסה לאכול את העוגה ולהשאיר אותה שלמה. האווירה בדבריו מזכירה את "מי שירים יד על ביתי אגדע את ידו" של השופט המנוח חשין. הוא מתאמץ להפריך את הטענות של סולברג, אבל באופן לא ממש משכנע. הוא מבין שהוא מנסה לתמרן בשטח השמדה נחות ומנסה לחלץ תיקו: הסבירות תיכנס בדלת האחורית, באמצעות הרחבת דוקטרינת "הגנה מן הצדק".
חיות, בקו נסיגה אחרון, טענה שהיא לא מבינה על מה המהומה. עילת הסבירות נמצאת איתנו 40 שנה, מאז הלכת "דפי זהב", ושום דבר לא השתנה. לשופט מותר לבחון את סבירות שיקול דעת הפרקליטות אף שזה לא כתוב בשום מקום בחוק סדר הדין הפלילי.
בשולי הדברים נתגלע ויכוח בין אלרון לחיות סביב סוגיה שעשויה לסייע לפרקליטי נתניהו. אלרון הציע נסיבות שבהן החלטה להעמיד אדם לדין תיחשב לא סבירה, וביניהן "מקרים שבהם הגורם שהחליט על העמדתו לדין של הנאשם היה מצוי בניגוד עניינים חריף". כזכור, זו אחת הטענות של נתניהו, על בסיס ההקלטה של מנדלבליט שטען כי שי ניצן "מחזיק אותי בגרון". חיות מיהרה לדחות אותו וקבעה כי אין לקבוע מסמרות בעניין זה.
בסופו של יום חיות, פוגלמן ואלרון נותרו במיעוט. הנדל, עמית, סולברג ושטיין ניצחו. ימים יגידו אם הניצחון הזה יתברר כנקודת מפנה בשאלה הגדולה של האקטיביזם השיפוטי בישראל.
