נאומה של נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, בו תקפה את הרשות המחוקקת על אישורה של פסקת ההתגברות בוועדת השרים, מסמן דווקא את הצורך בעיגון פסקה זו בחוק.
נתחיל בחוק הפשוט. כללי האתיקה לשופטים קובעים כי שופט יימנע מלהביע בפומבי דעה בעניין שאינו משפטי בעיקרו והשנוי במחלוקת ציבורית. בדבריה עברה חיות לכאורה על כללי האתיקה. גם אם נניח כי בהיותה ראשת מערכת המשפט, רצוי שקולה ישמע במהלכים הקשורים להיקף סמכותה של המערכת שהיא עומדת בראשה. צריך לתהות האם רצוי להשמיע קול זה כאמירה ציבורית שמשתמעת גם כפוליטית או שיש להשמיעה בקרב הגורמים המקצועיים בלבד מתוך מטרה לגיטימית להשפיע בכלים מקצועיים מתוך המערכת.
אבל כולנו מבינים שאין זו אמירה חדשה. מזה עשרות שנים שבית המשפט העליון הפך לשחקן פוליטי וגרם להשחתת האיזון העדין בין הרשויות. הפרה שהחלה עוד בהתערבותו של אהרון ברק, בעת כהונתו כשופט, בתהליך חקיקת חוק יסוד; כבוד האדם וחירותו, והמשיכה בפרשנותו לחוק בפסק דין בנק המזרחי ב-1995 בו התבסס על פסיקה קודמת שלו כדי לקבוע את יכולתו לפסול חוקים של הכנסת. נראה שמורשתו של ברק ממשיכה להכות שורשים במערכת המשפט וגם היום, יותר מעשרים שנה אחרי הפסיקה שהחלה את ההפיכה השיפוטית, קשה למערכת להבין שהיא חרגה מסמכותה ושיש להשיב את האיזון בכלים הראויים.
צריך לזכור כי בשביל לשמור על האיזון בין הרשויות, תפקידה של מערכת המשפט הוא לפסוק על פי החוקים שמחוקקת הכנסת, ולא להיות מעורבים בחקיקתה או לפרש אותה בניגוד לכוונת המחוקק או בניגוד לתכלית החוק.
גם הטענה הרווחת כי בג"צ צריך להיות בעל סמכות לפסול חוקים בשל היותו מגן המיעוטים הוכחה רק לאחרונה ככוזבת, זאת לפי דבריו של שופט שמצא כי תכנית ההתנתקות אושרה בשל היותה רצון הרוב. עולה כי בית המשפט אינו רואה את עצמו כמגן על זכויות אדם, אלא כשחקן פוליטי בעל יכולות אינסופיות, וזכויות הפרט הן רק כלי לבטא את עצמו בזירה הפוליטית ולהשפיע עליה בכליו.
פסקת ההתגברות אינה ממציאה מצב חדש אלא מנסה להחזיר את האיזון שהיה קיים לפני ההפיכה השיפוטית של בג"ץ. האמירה של הנשיאה חיות כי "הממשלה התחילה בבניית חומות ההפרדה בין הרשויות", מתעלמת מהשינוי החוקתי שחל ומראה על הניתוק הרב של שופטי בית המשפט העליון מהעם. פסקת ההתגברות מרסנת את כוחה של הביקורת השיפוטית ומחזירה אותה לממדיה הטבעיים, כי המשילות נמצאת בידי מי שנבחר לכך.
