132 עמודים מחזיק פסק הדין שניתן היום בבית המשפט העליון, בדיון הנוסף בנושא חיפוש בטלפונים סלולריים. 132 עמודים שהשורה התחתונה שלהם פשוטה עד כדי כאב: פגיעה קשה, ובמידה רבה כמעט לא ניתנת לתיקון (תכף נסביר למה) בזכויות חשודים בהליך פלילי, אשר המשטרה מבקשת לחפש בטלפון הסלולרי שלהם.
לפני הכול צריך להסביר משהו פשוט. לישראל אין בכלל חקיקה שמסדירה את המצב שבו אנחנו מצויים היום בנוגע לחיפוש בטלפונים חכמים. החקיקה הישראלית הנוגעת ל"חיפוש בחומר מחשב" מעודכנת לשנת 2005. הטלפונים החכמים הראשונים מהז'אנר הנפוץ כיום נכנסו לחיינו רק בשלהי העשור הקודם. המחוקק הישראלי כלל לא יכול היה להעלות על דעתו בשנת 2005 את המצב הנוכחי, בו כל אחד מאתנו מחזיק בכיסו מחשב רב עוצמה שיודע לספר עליו כמעט את כל סיפור חייו.
מי שמקבל רשות לחפש במכשיר הטלפון הסלולרי שלנו, יכול לדעת עלינו דברים שלעתים רבות אפילו אנחנו לא זוכרים. האפשרות לחפש בטלפון הסלולרי החכם של אדם היא נשק יום הדין, הפצצה הגרעינית של החקירה הפלילית. הסיטואציה הזו, של פער בלתי נסבל בין חקיקה למציאות, מגיעה יום יום לפתחם של בתי המשפט, אולם במקרה הנוכחי בית המשפט מעל בתפקידו הראשון: להגן על האזרחים מפני שרירות לבן של הרשויות.
על מנת שלא לסרבל אתן רק שלוש דוגמאות מתוך פסק הדין, שמבהירות את עוצמת הפגיעה. הראשונה: קביעה כמעט קטגורית שדיון בבקשת חיפוש בחומר מחשב, כלומר בסמארטפון שלנו, תתקיים במעמד צד אחד בלבד. חשוב להבין: בקשה כזו לא דרושה למשטרה על מנת לתפוס לנו את הסמארטפון, בשביל זה מספיק צו חיפוש. הבקשה דרושה כדי לחדור לנו למכשיר, להעתיק את החומר המצוי בו, ולבצע בעותק הזה חיפוש. מאחר ששופטים מצויים תמיד בעומס גדול, מתן החופש למשטרה לספר לשופט סיפור בלא שאיש יוכל לאתגר את הסיפור הזה, הופכת את הליך הבקשה לצו לחדירה וחיפוש במחשב להליך כמעט טכני. שהרי איש איננו יכול לאתגר את הסיפור שאותו המשטרה מבקשת לספר לשופט.
השנייה: הליך הוצאת הצו, על פי פסק הדין, הוא סופי. לא ניתן להשיג על ההחלטה בפני שופט בערכאה גבוהה יותר. המשמעות של הקביעה הזו היא כפולה. ראשית: גם בדיעבד לא ניתן יהיה לאתגר צווי חיפוש של המשטרה, אלא רק את השימוש בתוצרים שלהם. בתי המשפט הופכים לחותמת גומי סופית. בנוסף, גם את קביעת בית במשפט העליון שניתנה היום לא ניתן יהיה לכאורה לאתגר עוד לעולם, משום שהדלת לעלייה בסולם הערכאות המשפטיות נטרקה.
השלישית: קביעה עקרונית שמופיעה בפסק הדין נוגעת למצב שבו בוצע חיפוש לא חוקי במכשיר סמארטפון, ובהמשך המשטרה מבקשת צו חיפוש, כשלמעשה מדובר ב"הלבנה" של הראיות שנתפסו בהליך החיפוש הלא חוקי. גם כאן נפסק שלא ניתן לקבוע כלל ולפיו במקום שבו יש קשר בין החיפוש הלא חוקי ובין בקשת הצו לא יינתן צו. במקום זאת, נקבעו כללים מנחים סבוכים, שתוצאתם (לאור העובדה שהטיעון מתנהל רק במעמד צד אחד) יתרון ניכר למשטרה ביכולת לשכנע להוציא צו למרות החיפוש הבלתי חוקי. בפועל מדובר בצ'ק פתוח להלבנת ראיות שנאספו באופן לא חוקי.
נכון, גם לפסיקה הפוכה יש מחיר לא פשוט. כבילה מיותרת של ידי המשטרה בשלב החקירה טומנת בחובה סכנות לא פשוטות. אולם, פסיקת בג"ץ הנוכחית מניחה בידיים של המשטרה כלי דרמטי ורב עוצמה, שהפעלתו לא מאוזנת בשום צורה סבירה. כבר היום ההגנה על זכויות חשודים במשפט הישראלי נמוכה באופן יחסי. הפסיקה הנוכחית רק מנמיכה עוד יותר את הרף ומקרבת אותנו לנורמות המקובלות במדינות שאיש מאתנו לא היה רוצה לחיות בהן.
