סטודנטים למשפטים בכל רחבי העולם מכירים את תורת "פרי העץ המורעל". התפיסה הזו, שיסודה במשפט האמריקני, מדמה את חקירת המשטרה לעץ פרי: החשד הוא הגזע, פעולות החקירה מסתעפות כענפים לכיוונים שונים, והפירות הן הראיות, שיוצגו בסוף הדרך בבית המשפט. לפי התורה הזו, ברגע שנעשתה במהלך החקירה פעולה בלתי חוקית, כל הראיות שצמחו על הענף שלה, במישרין ובעקיפין, "הורעלו", ולכן אין להשתמש בהן כראיה קבילה במשפט הפלילי.
גם במדינת ישראל לומדים סטודנטים את התורה הזו, אף שהיא לא נקלטה בדין הישראלי. מנגד, הם אינם לומדים את תורת ה"נו, נו, נו" השלטת במשפט הישראלי. ומהי התורה הזו? ובכן, בעוד השיטה האמריקנית גורסת פסילה של ראיות שהושגו באמצעים לא חוקיים, לפי השיטה הישראלית המקובלת בית המשפט נוזף במשטרה ומכשיר את הראיות. פסקי דין רבים מספור כוללים ביקורת חריפה על המשטרה והפרקליטות, אך כמעט באף אחד מהם הביקורת אינה מתורגמת לתוצאה מעשית. למחדלי החקירה ולמעשים הפסולים לא מוצמד תג מחיר.
דוגמה בולטת ליישום תורת ה"נו, נו, נו" במשפט הישראלי נמצאה לנו השבוע, בפסק הדין שניתן בדיון הנוסף בבית המשפט העליון בעניין החיפוש במכשירי הטלפון של יועצי ראש הממשלה לשעבר בנימין נתניהו. במקרה הזה בית המשפט העליון לא עסק אמנם בקבילות ראיות, אלא בסוגיה משיקה – מתן צו לחיפוש בחומרי מחשב.
ארבעת היועצים, ובראשם יונתן אוריך, זומנו לחקירה בעקבות חשד להטרדת עד המדינה שלמה פילבר. במהלך החקירה ערכו החוקרים חיפוש בלתי חוקי במכשירי הטלפון שלהם. בהמשך, לאחר שהתברר שהחיפוש הראשון היה בלתי חוקי, ביקשה המשטרה לערוך חיפוש נוסף במכשירים, ש"ילבין" את תוצאות החיפוש הראשון. ומה פסקו השופטים? הכשירו את ההלבנה וקבעו, בדעת רוב, כי יש להיענות לבקשת המשטרה ולהוציא צו לחיפוש חוקי במכשירים.
נשיאת בית המשפט העליון אכן לא התעלמה מהמעשה הפסול, ואף נזפה בחריפות במשטרה. לקראת סיום חוות דעתה היא הדגישה: "אין בתוצאה זו כדי לגרוע מן הפסול בהתנהלות הרשות החוקרת בעניינם של המבקשים… יש לצפות כי מקרים מסוג זה לא יישנו, וכי גורמי אכיפת החוק יפעלו בהתאם לדין ובגדר הסמכויות המוקנות להם, וישכילו להפיק לקחים מן הפגמים". אל תעצרו את נשימתכם: אין כל סיכוי שהלקחים יופקו. לא רק נאשמים וסנגורים מכירים את תורת ה"נו, נו, נו" של בתי המשפט בישראל. גם המשטרה מכירה אותה. לכן הנזיפות והגערות לא עושות רושם במסדרונות המשטרה. שהרי אם לגערות הללו אין כל תוצאה מעשית, מדוע יש להתרגש מהן?
איזו החמצה. דווקא במקרה הזה הייתה לבית המשפט העליון הזדמנות לקבוע "תג מחיר" לפעולה הבלתי חוקית של המשטרה. הרי לא מדובר בתיק של סחר בסמים או עבירות מין חס וחלילה, שבהם המחיר החברתי של שחרור עבריין לחופשי עקב מחסור בראיות הוא גבוה מאוד. אם יונתן אוריך ועופר גולן ימשיכו להסתובב בחופשיות לא יקרה כל אסון. אך הנשיאה חיות ושופטי הרוב בחרו בכל זאת להסתפק בגערות, כמנהגם מימים ימימה.
חשוב לציין שלגישה הזו הייתה גם אופוזיציה בהרכב המורחב. בראשה עמד השופט אלרון, שחלק על מרבית פסק הדין, ולצידו אופוזיציה מרוככת יותר בדמות השופט נועם סולברג. "היד הקלה שב'חיטוט' במכשירי טלפון במהלך חקירה, תקלה חוזרת ונשנית בחיפושים בלתי חוקיים כאלו, מחייבת לשנס מתניים; אם לא כן, חוששני כי 'מה שהיה הוא שיהיה, ומה שנעשה הוא שייעשה'", העריך השופט סולברג. למרבה הצער, דעתו ודעת המיעוט החמורה יותר של השופט אלרון נותרו לבדן, וכך המסר שיצא מבית המשפט העליון למשטרה היה ברור וחד: אנחנו נמשיך לנזוף, אך אתם השוטרים אל נא תתרגשו יתר על המידה; כל צד רק ממלא כאן את חלקו במחזה האבסורד. זכויות הנחקרים ייפגעו, והימים שבהם מדינת ישראל תזכה להיחשב למדינה נאורה, שמגוננת גם על זכויותיהם הבסיסיות של החשודים בפלילים, רק ירחקו מאיתנו עוד ועוד.
כשהאומיקרון פוגש משבר משילות
גל האומיקרון לא תפס את מדינת ישראל בהפתעה. הדיווחים הראשונים על גילוי הזן החדש של הנגיף נקלטו מיד בלשכת ראש הממשלה ונלקחו ברצינות גמורה. ראש הממשלה נפתלי בנט רשאי להצהיר שבמקרה הזה הוא בהחלט היה "הראשון שזיהה". עם שמיעת הדיווחים הראשונים על הזן המדבק במיוחד החל בנט לפעול לדחיית הגעתו לישראל, ובמקביל לנצל את פרק הזמן לצורך היערכות לגל הצפוי. אולם כאשר הסכנה כבר הייתה ברורה כשמש, נחשף המחיר הכבד של שינוי שיטת המשטר בישראל.
מתי השתנתה שיטת המשטר שלנו? זה קרה בבוקר לא עבות אחד לפני קצת למעלה משנה וחצי, בחודש מאי 2020. הסיבה שלא שמנו לב לכך היא שאפילו יוזמי המהלך לא הבינו בזמן אמת את גודל האירוע – חקיקת התיקון לחוק יסוד הממשלה, המכונה בלשון העם "חוק ממשלת החילופים". החוק העניק למדינת ישראל שיטת ממשל שלא התקיימה בה מעולם, ואף אינה קיימת ככל הידוע בשום דמוקרטיה כיום. התקדים היחיד לשיטת הממשל הזו עשוי להיות השלטון הקונסולרי ברפובליקה הרומית, לפני למעלה מאלפיים שנה, בטרם עידן הקיסרות: בעיר רומא משלו אז שני קונסולים בכל שנה, במקביל, יחד אך גם לחוד. גם אצלנו, ראש הממשלה החליפי, לפי ההסדרים שנקבעו בחוק, אינו ממלא מקום של ראש ממשלה משודרג, כי אם ראש ממשלה נוסף לכל דבר ועניין כמעט. התוצאה היא ממשלה דו־ראשית. כל אחד מראשי הממשלה שלנו עומד בראש חלק מהממשלה, לעיתים חלק קטן ולעיתים חלק גדול יותר.
זאת ועוד, שינוי שיטת הממשל הוליד בתוך כשנה בלבד ממשלה בלתי קונבנציונלית לחלוטין, שבראשה עומד ראש סיעה עם שישה מנדטים בלבד. הצעד הבא, אגב, יהיה כנראה ממשלה עם ארבעה ראשי ממשלה חליפיים – שכל אחד מהם עומד בראש מפלגה בת ארבעה מנדטים. הרי ברגע שנפרץ הסכר, מה ימנע ממנו מלהיפרץ שוב ושוב? ואם החוק שונה פעם אחת, מה יעצור בעד שינויו פעם נוספת?
וכך, אף שלממשלה יש רשמית רק שני ראשי ממשלה, כבר היום כל ראש מפלגה בקואליציה מתנהל כאילו היה ראש ממשלה עצמאי. זאת משום שהחוק שהעניק לנפתלי בנט את התואר "ראש הממשלה" לא העניק לו במקביל את הכוח הפוליטי הדרוש כדי לקיים את התפקיד. ששת המנדטים, הרכב הממשלה ואופן חלוקת התיקים לא הותירו לבנט הרבה מעוצמתו המסורתית של ראש ממשלה בישראל.
לכן, אף שבנט זיהה את סכנת האומיקרון בזמן, הוא לא היה יכול להוביל מאבק נחוש ותקיף לבלימת הגל הנוכחי. במקום זאת הוא נאלץ לצאת למסעות שכנוע מתישים בין השרים. את הכסף הוא קושש בתחנונים מראש הממשלה ושר האוצר אביגדור ליברמן, את ההנחיות הרפואיות הוא התחנן לאשר אצל ראש הממשלה ושר הבריאות ניצן הורוביץ, ואת שיתוף הפעולה של מערכת החינוך הוא קיבל בקושי, אם בכלל, מראש הממשלה ושרת החינוך יפעת שאשא־ביטון. וכך לא הייתה היערכות מהירה והחלטית.
האומיקרון הוא רק התסמין, המחלה עמוקה הרבה יותר. איך, על דרך משל, תיראה קבלת ההחלטות כאשר בעיצומה של מלחמה תפרוץ מחלוקת בין ראש הממשלה ובין שר הביטחון שזיקתו החוקית היא לראש הממשלה החליפי? מי מהם ייתן פקודות לרמטכ"ל?
המסקנה: אסור באיסור חמור לשנות את הכללים בכל מערכת בחירות ולרגל כל הרכבת ממשלה. הסדרי המשטר אינם פלסטלינה. בהזדמנות הראשונה נצטרך להכניס בהם סדר ושפיות מתוך הסכמה רחבה ככל האפשר, ולא בעקבות תקלת בחירות.
