יש סימנים לכך שישראל מצויה בעיצומו של משבר חוקתי. זרעיו נזרעו בהיעדר חוקה בישראל, מה שהזמין את בית המשפט העליון לכתוב חוקה בעצמו. כשרשות אחת לבדה, שאינה ייצוגית, מכריזה על קיומה של חוקה, כותבת את תוכנה ונוטלת לעצמה את הסמכות לאוכפה – משבר חוקתי הוא רק עניין של זמן. הצטברות פסקי דין שהוציא בג"ץ נגד חקיקת הכנסת בשנים האחרונות הנביטה את זרעי המשבר החוקתי.
פורום 'קהלת', מכון מחקר שבו הח״מ משמש יו״ר, פועל לשמירה על חירות הפרט מפני השלטון. החשש העיקרי שלנו הוא שהשלטון יתערב בחיינו יותר מדי ויפגע בחירותנו. אנחנו לא סומכים על הפוליטיקאים והפקידים שירסנו את עצמם בעצמם, ולכן אנחנו חפצים ברשות שופטת עצמאית, שיש לה סמכויות גם ביחס לשלטון הנבחר. כך יהיה לנו למי לפנות כדי למנוע התעמרות שלטונית; כך אפשר לוודא שהשלטון אינו חורג ממה שהחוק מתיר לו, כך אפשר לשמור על חירותו וזכויותיו של הפרט.
אבל יש לנו חשש דומה ביחס לבית המשפט: עודף כוח בידי בית המשפט יפגע ביכולתו של השלטון לממש את המטרות שאנחנו רוצים שיממש. הרי אנחנו עומדים על כך שהשלטון ייבחר בידי העם, במנגנון של ייצוג, רוב, בריתות ופשרות, כדי שלא נהיה נתיניו של אוליגרך. לפיכך, דווקא כשוחרי דמוקרטיה וחירות איננו סומכים על שיקול דעתם של שופטים, בדיוק כמו שאיננו סומכים על שיקול דעתם של פוליטיקאים; אנחנו מבקשים שיהיה ביניהם איזון ראוי ומרסן.
והאיזון, בשלושת העשורים האחרונים, הלך ונשחק. בשרשרת של מהפכות הלך בית המשפט ונעשה דומיננטי לעומת הממשלה והכנסת. הנה על קצה המזלג רשימה חלקית של המהפכות הללו: הכרה בזכותו של כל עותר, פרטי וציבורי, לפנות בכל עניין לבית המשפט, אף אם לא נפגע כלל; התייחסות לכל נושא ציבורי או ערכי כעניין משפטי; הרחבת ההתערבות בשיקול הדעת שמפעילה הממשלה בעניינים שבסמכותה ("סבירות"); מתן פרשנות לחוק באופן שאינו הולם את לשונו אלא את "תכליתו האובייקטיבית", כלומר את הערכים שהשופט מבקש לקדם; וגולת הכותרת – הסמכות לפסול חקיקה של הכנסת.
מגמות דומות מצויות במידת מה גם במדינות אחרות בעולם. אלא שבישראל כולן חברו יחדיו, ובעוצמה. אם כל אדם יכול לפנות בכל עניין לבית המשפט, אם בית המשפט קובע בעצמו את הסיבות להתערבות, אם הסיבות הללו מסתמכות יותר ויותר על ערכים, וכל זאת כאשר השופטים מתמנים במנגנון שאינו ייצוגי – הרי שניהול המדינה נעשה פחות ופחות על ידי מנגנון דמוקרטי.
תומכי המהפכה השיפוטית שתיארתי כאן טוענים שהיא הכרחית לשמירה על זכויות האדם בישראל. הטענה בעייתית, בלשון המעטה. בית המשפט העליון הגן על זכויות האדם גם לפני המהפכה; פסקי הדין החשובים לביצור זכויות האדם בישראל ניתנו בשנותיה הראשונות של המדינה. דווקא לאחר המהפכה השיפוטית, ההתערבות החלה לזלוג מעיסוק בזכויות האדם אל עבר עיצוב מדיניות והנחלת ערכים והשקפות.
לא קשה למצוא דוגמאות לפסיקות כאלה מהשנים האחרונות. דיון בבג"ץ הפך לשלב הכרחי כמעט בכל מינוי בכיר ומתן פרס רשמי; בית המשפט דן בתוכנית הלימודים באזרחות, ברפורמה בדרך המינוי של עובדי השירות הציבורי, בשאלת גיוס בני הישיבות ובתוכניות נפרדות לחרדים בהשכלה גבוהה. הוא ביטל את התוכנית להקמת בתי סוהר פרטיים בלי שאסיר כלשהו ביקש סעד כזה, הקפיא את חוק תאגיד השידור הציבורי וביטל בפועל (בהתראת בטלות) את חוק היסוד(!) בעניין תקציב דו־שנתי. תפקידו כמגן הפרט מפני השלטון נזנח לטובת תפקיד של מבקר־על, שידו בכל וסמכויותיו אינן מוגבלות.
המתח בין השאיפה לבית משפט עצמאי ובין הדאגה מפני בית משפט שתלטני נפתר ברחבי העולם בדרכים שונות. כמעט כל המדינות הדמוקרטיות (למעט בריטניה וניו־זילנד) אימצו להן חוקה שמגדירה את היחסים בין הרשויות. במדינות שיש בהן גוף שמוסמך לפסול חקיקה של הפרלמנט, חבריו מתמנים במנגנון ייצוגי או פוליטי. מדינות אחרות סייגו את האפשרות לבקר חקיקה, או שהשאירו בידי הפרלמנט את זכות המילה האחרונה ("פסקת התגברות").
בישראל כל האמצעים לריסון בית המשפט נשכחו מזמן. פסקת ההתגברות הנידונה עכשיו איננה לב העניין: היא רק אמצעי אחד להשבת האיזון. כדי להשלים את האיזון דרושים שינויים נוספים, כגון מגבלה על זכות העמידה, הגדרת תחומים שאינם בני שיפוט, ושינוי שיטת בחירת שופטים כדי שתהיה ייצוגית.
צריך לקוות שהמשבר שאנחנו מצויים בו, גם אם לא יניב חוקה, יניב איזון חוקתי טוב יותר: מיקוד בית המשפט בשיפוט אזרחי ופלילי, לצד הגנה על זכויותינו וחירותנו מפני הפוטנציאל הדורסני שבשלטון – והחזרת האחריות הבלעדית על קביעת המדיניות לידי המנגנונים הדמוקרטיים. יובל השבעים למדינה יכול להיזכר כרגע מכונן.
