אנשי המרכז הפוליטי אוהבים לומר שפשרה איננה חולשה אלא עוצמה; שהיא לא משקפת ויתור על ערכים אלא דרך פרגמטית לממש אותן; שהמציאות מורכבת וחובה להכיר בכך; שתפיסת הכול או כלום לרוב משיגה כלום; ושמי שרוצה להשיג תוצאות צריך לוותר על ההיאחזות העיקשת ברעיונות. זה נשמע יפה, אבל לא תמיד נכון. לפעמים הפשרה מתגלה כחולשה, הפרגמטיזם כרפיון, המורכבות כסלט עייף שנשכח במקרר, התוצאות חמוצות, ואת הרעיונות מי זוכר. כבר התנאים נחלקו בשאלת הפשרה: זה אומר "כל הבוצע (עושה פשרה) הרי זה חוטא, וכל המברך את הבוצע הרי זה מנאץ, אלא ייקוב הדין את ההר", וזה אומר "מצווה לבצוע, שנאמר אמת ומשפט ושלום שפטו בשעריכם". קשה עד מאוד להבחין בין פשרה מנצחת לפשרה של תבוסה.
גדעון סער הוא אחד משרי המשפטים הפרודוקטיביים שכיהנו במשרד. הוא מקדם רפורמות גדולות בקצב מהיר, חלקן סביב ערכים שהפכו בשנים האחרונות למרכזיים בסדר היום של הימין בישראל. רק בשבועיים האחרונים הוא הספיק לשחרר תזכיר חוק יסוד המבסס זכויות חשודים ונאשמים, ורפורמה מקפת בהגנה על הפרטיות. החקיקה הממשלתית משגשגת תחתיו, אבל בתחום המינויים הדעות במחנה הלאומי חלוקות מאוד. לסער ניתנה הזדמנות נדירה למנות גם יועץ משפטי לממשלה וגם ארבעה שופטים לבית המשפט העליון. האם הדיל לעליון שמוביל סער – שכולל את השמות ח'אלד כבוב, רות רונן, גילה כנפי־שטייניץ ויחיאל כשר – יירשם כהישג פוליטי או כבכייה לדורות?
נפתח בשורה התחתונה. אף שבין נציגי הימין בוועדה לבחירת שופטים שוררת מחלוקת תפיסתית לא קטנה בשאלה מיהו המועמד האידיאלי, המחלוקת המעשית ביניהם מצומצמת למדי, ומתמקדת בשם אחד מתוך הארבעה. האגף הימני בוועדה מוכן לתמוך בדיל של סער בתנאי שאחד מהרביעייה יהיה מועמד שמרני מובהק: חגי ויניצקי, דוד האן או רם וינוגרד. זה כנראה לא יקרה גם מכיוון שסער מאמין במועמדים שלו, וגם מפני שהוא מוביל קו סוליסטי, ושמירה על "בלוק ימני" לא נתפסת בעיניו כערך חשוב.
הרשימה הנוכחית התגבשה לאחר שהמחנות בוועדה לבחירת שופטים לא הגיעו להסכמות על מועמדים מהרשימה הקודמת, וסער החליט לפתוח את השורות ולצרף מועמדים חדשים. השופטים, שוויתרו על יגאל מרזל, התעקשו על רות רונן וח'אלד כבוב. סער התעקש על גילה כנפי־שטייניץ. נציגי לשכת עורכי הדין התעקשו על מועמד מהמגזר הפרטי אך לא הצליחו להגיע להסכמות, משום שבימין רצו את נתי שמחוני ובשמאל את קובי שרביט. ראש הלשכה אבי חימי הלך לעשות שיעורי בית וחזר עם הצעה חדשה: יחיאל כשר, עורך דין המזוהה עם עמדות לאומיות.
כשר, עורך דין זה 30 שנה, הוא מכונה משומנת לליטיגציה אזרחית־מסחרית מהסוג הנחשק במגדלי הזכוכית הגבוהים בתל־אביב. הוא שועל קרבות ותיק, שהמדריך האמריקני Best Lawyers בחר בו כ"ליטיגטור הטוב ביותר בישראל" לשנת 2013. תכונה אחת שלו תתאים מאוד לעבודה התובענית בעליון: הוא וורקוהוליסט. מגיע השכם בבוקר למשרד, ו"עוזב בין תשע לעשר בערב. לפעמים, אם צריך, נשאר יותר, או לוקח מזוודה לשבת, להשלים חומרי קריאה", כך סיפר בריאיון לגלובס ב־2015. המוטו שלו, לדבריו, הוא "אהבת אמת של משפטים כמקצוע, כידע, כמהות. הרגשת מחויבות ללקוח שהחליט שהוא מאמין בי. ולהיות בן־אדם".
תכונה אחת של עו"ד יחיאל כשר תתאים מאוד לעבודה התובענית בעליון, אם ייבחר: הוא וורקוהוליסט. אבל מול הרקע האזרחי המקיף שלו, עומד ידע מוגבל בסוגיות החוקתיות והציבוריות
מבחינה מקצועית כשר יהיה שחקן חיזוק משמעותי להרכבים שיעסקו בערעורים אזרחיים, אבל מול הרקע האזרחי המקיף שלו עומדת, כך לדברי גורם המכיר אותו, בורות כמעט מוחלטת בסוגיות החוקתיות והציבוריות המסעירות את השיח הישראלי. לדברי אותו גורם, "אם תעלה את הסוגיות שמבעבעות בפוליטיקה – יחסי בית המשפט והכנסת או הממשלה, פסילת חוקים, אקטיביזם ייעוצי, סוגיות דת ומדינה – הוא פשוט לא בחומר. את פסקי הדין החוקתיים המכוננים שעוררו כאן דיונים סוערים הוא לא קרא ולא מכיר. הבג"צים בעתירות התנועה לאיכות השלטון לא מעניינים אותו. בניגוד למועמדים אחרים הוא אפילו לא יודע להגיד מה הבעיה במערכת המשפט, בטח לא מה צריך לתקן. נכון, יש לו הזדהות ימנית כללית, אבל חסרים לו העומק והמשקל כדי להתחיל אפילו להתמודד עם הטיטנים הליברליים בעליון".
גורם אחר שעימו שוחחתי הסתייג מהניתוח הזה. לדבריו, "בסוף הוא איש ימין. נכון, אין לו כלים להזיז את נושאת המטוסים החוקתית ולקדם שינויי עומק, אבל הוא יהיה שם כדי להוסיף 'אני מסכים' על פסקי דין של סולברג ושטיין, וזה הרבה מאוד".
גורם שלישי המקורב לעבודת הוועדה דוחה על הסף את הטענות: "כשר הוא משפטן מעולה שבמעולים, מעמיק, יסודי ומדויק. אלו תכונות קריטיות להשבחת בית המשפט העליון. הוא מחזיק בעמדות לאומיות מנעוריו, וצריך לזכור שגם רונן וכבוב לא עוסקים ביום־יום במשפט ציבורי וחוקתי אלא במשפט אזרחי. הרוב המוחלט של העיסוק שלהם במשך שנים ארוכות היה בדיני תאגידים, בשוק ההון, בפירוק חברות ובסכסוכים מסחריים מורכבים. משפטן טוב יודע להשתמש בכלים המשפטיים בתחומים החדשים שאליהם הוא מגיע. המשפט האזרחי והמסחרי מורכב לאין שיעור מהמשפט הפלילי והציבורי. ואם הלב והמוח שלו נמצאים במקום הנכון, זה יבוא לידי ביטוי בפסיקות שלו בתחומים הללו".
"הבעיה המרכזית היא האיזון", טוען מנגד הגורם הראשון. "רות רונן ישבה בתיקים מנהליים לפני שהגיעה למחלקה הכלכלית, והיא מכירה היטב את התחום. פסק הדין המקומם ביותר שלה היה זה שבו חייבה את משרד הביטחון למסור שמות של קציני צה"ל לעמותת 'גישה' הפועלת למען זכות התנועה של הפלסטינים, תוך אדישות לכך שהמידע עשוי לשמש את העמותה בהגשת תלונה לבית הדין בהאג, וכל זה כאשר בעלה של השופטת הוא חבר הקרן החדשה התומכת בפעילות 'גישה'. גם ח'אלד כבוב הוא משפטן במשקל כבד. כשר לא מהווה משקל נגד משמעותי לדמויות כאלו".
הוויכוח על כשר דומה לוויכוח על גילה כנפי־שטייניץ. גם היא שופטת בעלת זיקה כללית כלשהי למחנה הלאומי, אבל מהניסיון איתה בבית המשפט המחוזי נראה שלא היא תהיה השופטת שתוביל מגמת איזון בבג"ץ. זה מוביל אותנו לפערי התפיסה בין נציגי הימין בוועדה.
שלושת הנציגים מחפשים שלושה מרכיבים במועמדים: מצוינות מקצועית, גיוון תרבותי ושמרנות משפטית. ההבדל הוא בסדר המדרגי. אצל רוטמן ושקד הסדר הוא קודם כול שמרנות, בהמשך גיוון ולבסוף מצוינות. אצל סער הסדר הפוך: קודם מצוינות, בהמשך גיוון ולבסוף שמרנות. כך למשל, שיקול משמעותי להעדפתו של סער את כנפי־שטייניץ – שאינה מביאה ערך מוסף שמרני – על פני מועמדים אחרים, הוא היותה אישה ממוצא מזרחי.
מחלוקת נוספת ביניהם היא בשאלה "מיהו שמרן". רוטמן ושקד מחפשים דמות תואמת סולברג: שופט עם כתפיים רחבות ועומק אינטלקטואלי, האוחז את השור בקרניו ומטפל ישירות בסוגיות הליבה החוקתיות. סער לא מקבל את "דירוג השמרנות" המקובל בימין, והוא מעדיף שופטים גמישים הבוחנים כל מקרה לגופו.
על סוגיה אחרת הם כן מסכימים: אורך הכהונה. הסיבה המרכזית שבגינה נדחה יגאל מרזל אינה היותו בן טיפוחיו של אהרון ברק, אלא גילו הצעיר, והעובדה שאם ייבחר הוא גם ישמש נשיא בית המשפט בעתיד, וגם ישב מספיק זמן כדי להשפיע באופן עמוק על פסקי הדין וההחלטות. בסבב הנוכחי אין מועמדים שיכהנו במשך 20 שנה. כבוב הוא בן 64, שטייניץ בת 63, כשר בן 60 ורות רונן, הצעירה שבהם, בת 59. בהינתן העובדה שחולפות כשלוש־ארבע שנים עד ששופט בעליון מגיע לעיסוק בתיקים חוקתיים רגישים, אורך הכהונה של השופטים הללו מבטיח שהשפעתם על מגמות העומק בפסיקת בית המשפט העליון תהיה מוגבלת.
