כל דיון רציני בפסקת ההתגברות צריך להתחיל בשאלה העקרונית: בדמוקרטיה מתוקנת, לאיזו רשות צריכה להיות זכות המילה האחרונה – לרשות המחוקקת או לרשות השופטת? בניגוד לדעה שהשתלטה לאחרונה בשיח הציבורי בישראל, התשובה המקובלת ברוב הדמוקרטיות היא כמובן הרשות השופטת – ולחלופין, רשות אחרת שאינה נבחרת אלא ממונה (כמו בית הלורדים באנגליה, שגם קיומו אינו גורע מסמכות המילה האחרונה של בית המשפט העליון).
יש גם היגיון ברור לנורמה הזאת: חברי הרשות המחוקקת אמנם נבחרים ישירות בידי הציבור, ולכן מוקנית להם הסמכות לחוקק חוקים בשמו של הציבור, אף שאין להם בהכרח השכלה והכשרה משפטית. מנגד, דווקא בהיותם נבחרי ציבור, תמיד עומד החשש שהחוקים שיחוקקו יהיו פופוליסטיים; ינסו לקלוע לטעמו של קהל הבוחרים שלהם, אבל יפגעו אגב כך בזכויות יסוד של קבוצות אוכלוסייה אחרות. החשש הזה רק הולך ומתגבר בשנים האחרונות, ככל שגדל כוחן של הרשתות החברתיות, שבולט בהן קולם של הגורמים הצעקניים והקיצוניים ביותר. משום כך, מקובל ברוב הדמוקרטיות שמעל הפרלמנט והממשלה עומד גוף שדווקא אינו תלוי בקולו של ההמון, ובכוחו לתחום ולהגביל את מדיניות שתי הרשויות האחרות.
בהקשר לכך, כמה הערות עקרוניות: ראשית, מצדדי פסקת ההתגברות מדגישים כל הזמן שבדמוקרטיה העם הוא הריבון. זה כמובן נכון, אבל בד בבד, משמעות הפרדת הרשויות לרשות מחוקקת, מבצעת ושופטת היא שכל שלוש הרשויות הן נציגיו של הריבון, ולא רק שתי הראשונות. הרשות השופטת נועדה לשמור על הריבון והפרטים השותפים בו מפני עריצות שתי הרשויות האחרות.
שנית, הדברים שנאמרו כאן היו הנחת יסוד של השיח הציבורי הישראלי עד לשנים האחרונות. הרי אילו הייתה בעיה מהותית בבכורת בית המשפט על המערכת הפוליטית, לא היה מוקם כלל המוסד הקרוי בג"ץ, ובוודאי שבכורתו לא הייתה מתקיימת לאורך 70 שנה.
שלישית, בכורת המשפט היא גם הנחת היסוד של האתוס היהודי, ולא רק הדמוקרטי. המלך מצווה לכתוב לו ספר תורה ולהניחו בכל עת לצידו כדי שיזכור באופן מוחשי שגם הוא, השליט העליון, כפוף לחוק, ואינו יכול לעשות ככל העולה על רוחו.
עם זה, כל דיון רציני בפסקת ההתגברות צריך להיפתח בהודאה שמערכת המשפט, ובמיוחד בית המשפט העליון, הגזימה מאוד בעשורים האחרונים במימוש בכורתה. היא הגזימה ברטוריקה של פרופ' אהרן ברק, שלפיה "הכול שפיט" ו"מלוא כל הארץ משפט". היא הגזימה בהרחבה מוחלטת של זכות העתירה לא רק לעותרים ציבוריים שמערערים על מדיניות הממשלה ולא בהכרח מייצגים נפגע ספציפי, אלא אפילו לחברי כנסת מהאופוזיציה המבקשים להשתמש בבג"ץ כדי לעקוף את הפסדם בזירה הפרלמנטרית. היא הגזימה בהתערבות בענייני נוהל ובמדיניות הביטחון. היא הגזימה במקרים רבים מדי של אפליה בין קבוצות – כמו למשל ביחס להריסות בתים ומאחזים של מתנחלים לעומת בנייה בלתי חוקית במגזר הערבי. צירוף כל ההגזמות האלה יצר תחושה קשה של ניצול לרעה שגרמה אפילו לפרופ' מני מאוטנר, משפטן שבהחלט איננו איש ימין, לטעון שהאליטות "הישנות" השתמשו בבכורתו של בית המשפט כמכשיר לעקיפת ההפסד שלהם בתחום הפוליטי.
המסקנה מחיבור שתי ההבנות האלה – בכורתה העקרונית של מערכת המשפט, לעומת ההכרה בניצולה בפועל לרעה – לא צריכה להיות שינוי מהותי של הבכורה לטובת המערכת הפוליטית (כפי שמציעה פסקת ההתגברות), אלא מיסוד משפטי מפורש של שתי ההבנות גם יחד. מצד אחד, קביעה מפורשת, שאינה קיימת היום בספר החוקים, לגבי זכותו של בית המשפט העליון לפסול חוקים הפוגעים בזכויות האדם. מצד שני, ריסונה המעשי של הבכורה הזאת בכמה הגבלות. לדוגמה, פסילת חוקים, שהיא בכל זאת צעד קיצוני ביחסים בין הרשויות, תתאפשר רק ברוב מיוחס של שופטי בג"ץ. בנוסף, יש צורך בהגבלה מחודשת של זכות העתירה לנפגעים פרטיים, עם אפשרות להרכב מיוחד של שופטים להגדיר מקרים יוצאי דופן. על השופטים להבין שעליהם לרסן את עצמם בענייני נוהל ומדיניות חוץ וביטחון. קשה להגדיר מראש בחוק מה תחולתם של התחומים האלה, ולכן נדרש כאן ריסון עצמי או אפשרות אוטומטית לדיון מחודש בנושאים אלה בהרכב מורחב, ללא צורך באישור השופטים לקיום דיון מחודש.
כשאהרן ברק התחיל להתנבא בסגנון "הכול שפיט", היו מי שאמרו בזמן אמת שמדיניותו עלולה לחזור אל בית המשפט כבומרנג מסוכן. התסריט הזה אכן מתממש לנגד עינינו בימים אלה. ובכל זאת צריכים הפוליטיקאים להתגבר על היצר "לנקום" בבג"ץ, וגם על הנטייה המקובלת של תנועת מטוטלת מצד לצד. מתן זכות המילה האחרונה לפוליטיקאים, ועוד ברוב שהמשמעת הקואליציונית לבדה יכולה לספק, הוא סכנה גדולה מדי, קל וחומר כשמגמת הידרדרות הנורמות הולכת וניכרת במערכת הפוליטית, ומי יודע לאן תגיע בעתיד.
