חוסר ההבחנה בין פלילים לטרור היא בעיה קשה של מערכות המשפט המערביות. הסיפור של המחבל מוחמד אבו אל־קיעאן הוא המחשה כואבת לכך.
השנים 2013־2015 זכורות לרע כשנות השיא בפעילות ארגון הטרור הרצחני דאעש. סרטוני הזוועה של הארגון – שכללו עריפת ראשים, ירי המוני ורצח סיטוני של חפים מפשע בשלל מיתות משונות ואכזריות – הופצו ברחבי העולם ועוררו חלחלה עמוקה. לא מן הנמנע שדווקא ההצלחה התקשורתית והשיווקית של דאעש, היא שהובילה את הממשל האמריקני לצאת מאדישותו ולפעול לביעור הנגע הברברי.
את מוחמד אבו אל־קיעאן הסרטונים הללו דווקא הלהיבו. בגזר הדין שכתב שופט בית המשפט המחוזי בבאר־שבע יואל עדן, תואר כיצד גמלה בליבו של אבו אל־קיעאן – מחנך ואב לחמישה מהיישוב הבדואי חורה – ההחלטה לעשות נפשות לארגון הטרור, ואף להצטרף לתאים שלו בסוריה: "הנאשם הינו תושב ישראל ובמועדים הרלוונטיים שימש מורה בבית ספר יסודי ביישוב שבו גר, שימש לעיתים קרובות נואם במסגד ביישוב, ולקח חלק במפגשים סודיים אשר נערכו במקומות מסתור ושימש בהם 'מורה רוחני' שהעביר תכנים הקשורים לארגון דאעש. הנאשם הקים חוליה סודית שערכה מפגשים חשאיים, ותכנן עם חבריה לצאת את הארץ ולעבור לסוריה".
בגזר הדין מתואר כיצד "בתקופה שמסוף שנת 2013 ועד 2015, השתתף הנאשם באספות של תומכי דאעש שנערכו ליד המסגד. באספות אלה הוצגו סרטונים, הושמעו נאומים ונוהלו שיחות על פעילות הארגון… הנאשם הראה סרטונים של הארגון ועקב אחר החדשות בנושא הלחימה של הארגון בסוריה. במהלך חודש מרץ 2015 קשר הנאשם קשר עם עיסא… לצאת לסוריה.
"מחודש ינואר 2015", ממשיך התיאור, "החל הנאשם לשאת דרשות במסגד במהלך תפילות יום השישי, ובחלק מהדרשות נאם אודות דאעש וטען כי הארגון אינו חורג מהאסלאם – וזאת בכוונה שהמתפללים יגלו תמיכה בארגון".
התביעה הבהירה שלא מדובר בצעיר אבוד, אלא באדם מכובד בקהילתו, מחנך וראש משפחה, המשמש מורה רוחני ונושא דרשות בימי שישי מול מתפללים רבים במסגד. על פי הפרקליטות, אבו אל־קיעאן "עסק בפעילות אינטנסיבית להפצת האידאולוגיה של ארגון טרוריסטי מיליטנטי וקיצוני ביותר אשר הינו בעל רמת איום גבוהה כלפי ישראל". השופט הדגיש כי "מעשיו של הנאשם בוצעו משך פרק זמן ארוך, ובאופן עקבי ומתמשך. אין מדובר במעידה חד־פעמית, אלא בהטפה, מפגשים, הצגת סרטונים וניהול שיחות, אשר מטרתם תמיכה בארגון טרוריסטי שהוכרז כהתאחדות בלתי מותרת, אשר הסיכון הביטחוני העולה ממנה גבוה".
לאור העובדה שהן הפרקליטות והן השופט עדן היו תמימי דעים שהאיש הוא פצצה מהלכת, המחדל שבשחרורו דורש הפקת לקחים. מעבר לכשל המודיעני של השב"כ יש פה גם כשל משפטי
על אבו אל־קיעאן נגזרו ארבע שנות מאסר, והוא השתחרר מהכלא בשנת 2019. מאז הסתובב ברחבי הארץ והמשיך לעשות נפשות לרעיונותיו. תושב חורה ששוחח עם חדשות 12 סיפר כי "אנשים היו מאוד מושפעים ממנו. היו מחכים לו בסוף הנאום ומבקשים ממנו שילמד אותם את תורת דאעש. היה סחף גדול אחריו ביישוב".
לאור העובדה שהן הפרקליטות והן השופט עדן היו תמימי דעים שהאיש הוא פצצה מהלכת, המחדל שבשחרורו דורש הפקת לקחים. מעבר לכשל המודיעיני של השב"כ יש פה גם כשל משפטי, שבמקרה של אבו אל־קיעאן זועק מתוך גזר הדין שלו. הכוונה היא למנגנון המכונה "הבניית שיקול הדעת בענישה" – הכולל הליך תלת־שלבי לקביעת עונש בדין הפלילי. נבחן כיצד יישם אותו השופט עדן במקרה של אבו אל־קיעאן.
תיקון 113 לחוק העונשין ("הבניית שיקול הדעת בענישה") חוקק בשנת 2012 במטרה "ליצור אחדות בענישה, ויחד עם זאת להבדיל נסיבות אישיות של כל נאשם ונאשם". התיקון קובע שגזירת עונשו של מי שהורשע בהכרעת דין פלילי תיעשה בשלושה שלבים: בשלב הראשון יקבע בית המשפט את "מתחם העונש", על פי פרמטרים אובייקטיביים, כמו העונש הנקוב לעבירה בחוק העונשין, הערך החברתי שנפגע, נסיבות ביצוע העבירה (כמו למשל "האכזריות, האלימות וההתעללות של הנאשם בנפגע העבירה"). בפועל, הפרמטר המרכזי בשלב הזה הוא "מדיניות הענישה הנהוגה" – הכוונה היא למעין מבחן סטטיסטי שבמסגרתו בודק השופט מה גזרו בתי משפט במקרים דומים.
בשלב השני רשאי בית המשפט לחרוג ממתחם העונש לקולא בשל שיקולי שיקום של הנאשם, או לחומרא, כאשר עולה חשש שהנאשם יחזור ויבצע את העבירות וישנו צורך ממשי להגן על הציבור מפניו.
בשלב השלישי קובע בית המשפט את העונש בתוך המתחם שהוגדר בשלב הראשון: בחלק העליון, האמצעי או התחתון של המתחם. בשלב הזה מתחשב בית המשפט בנסיבות חיצוניות שאינן קשורות לביצוע העבירה, כמו גילו של הנאשם ומצבו המשפחתי, הרשעות קודמות, נסיבות חייו ("ילדות עשוקה"), נטילת אחריות מצידו ועוד.
גזר הדין שכתב בשנת 2015 השופט עדן הוא קצר, טכני, ולא מאוד יצירתי. השופט הזכיר חמישה גזרי דין שניתנו בעניינם של ערבים ישראלים שהורשעו בסעיפי ריגול או מגע עם סוכן חוץ, ומהם הסיק כי "אני מוצא את מתחם העונש ההולם בגין העבירות אשר בוצעו על ידי הנאשם, ככולל מאסר בפועל הנע בין 4 ל־7 שנים".
על השלב השני נראה שכבודו החליט לדלג, שכן הוא נעדר הנמקות: "לא מצאתי כי בעניינו של הנאשם יש לחרוג ממתחם העונש ההולם, לא לקולא ולא לחומרא". מכאן המשיך לשלב השלישי. השופט עדן הגיע למסקנה שיש להקל על אבו אל־קיעאן מהנימוקים הבאים: "הנאשם מורה במקצועו, מוערך ומכובד בקהילתו, נשוי ואב ל־5 ילדים, ועד לביצוע העבירות ניכר כי ניהל אורח חיים נורמטיבי. הנאשם נטל אחריות מלאה על מעשיו, הודה בכתב האישום המתוקן, הביע חרטה על מעשיו, ואמר שהוא יודע שטעה ולא יחזור על כך. לאור האמור, ובפרט היעדר עבר פלילי, קבלת האחריות והחרטה אשר נחזית כנה, על הענישה להיות ברף הנמוך של מתחם העונש ההולם. לאור נסיבותיו של הנאשם ועונש המאסר המוטל, אינני מוצא מקום להטלת קנס".
אבו אל־קיעאן קיבל אפוא עונש של ארבע שנים, השתחרר בשנת 2019, והסוף המר ידוע.
יהיו מי שיטענו שהבעיה איננה במודל אלא ביישום הנאיבי של השופט עדן. שאם כבודו לא היה מדלג על השלב השני והיה מבין שבמקרה הזה חיוני לחרוג ממתחם העונש לחומרא, ייתכן שאת רמדאן הקרוב היה אבו אל־קיעאן מבלה בסעודות שבירת צום חגיגיות בין כותלי הכלא ולא מקפד את חייהם של חפים מפשע. אבל הבטן הבריאה, וגם המוח הישר, מבינים שמשהו במודל הפלילי המתוחכם שיצר המחוקק הישראלי, לא רלוונטי להתמודדות עם עבירות ביטחון חמורות.
בין טרור ובין פשיעה פעורה תהום נפשית. כשמדברים על פשיעה, החברה כולה, והפושע בכללה, מבינים אינטואיטיבית את הדרישה המוסרית ומסוגלים להבחין בין טוב לרע. שיקום הוא מושג בעל משמעות כאשר מניחים מדרג נורמטיבי מוסכם כלשהו. 99.9 אחוז מבני האדם מבינים שרצח, שוד ואונס הם מעשים רעים, וזה כולל את העבריינים עצמם. מסיבה זו הם חובשים כיפה באולם הדיונים, פונים לליבו של השופט, ומספרים לו בדמעות שליש על הילדות העשוקה, המטבח הריק, ההזנחה והריק הרגשי שדרדרו אותם לעברי פי פחת והביאום עד הלום. רוב העבריינים מבינים מהם חיים נורמטיביים, גם אם ברמה האישית קשה להם ליישר קו עם חיי "לא תוהו בראה לשבת יצרה", ולהיגמל מדפוסי "איש את רעהו חיים בלעו". כאשר יש מצפן חברתי־מוסרי מוסכם, אפשר לדבר על בחירה בין טוב לרע, על קבלת אחריות ועל תהליכים של תשובה ושיקום.
כל זה לא רלוונטי לטרור לאומני. כדי להבין את "פירמידת הצרכים של מאסלו" הפלסטינית, די לצפות בכתבה שפרסם השנה כתב כאן 11 סולימאן מסוודה, שראיין צעירים ערבים בשער יפו. מרואייניו כולם חזרו על אותם מסרים: פלסטין כולה שלנו, היהודים כובשים, רק בג'יהאד נגרש אותם מכל חלקי המולדת.
אצל רוב הצעירים הללו המשאלות הלאומניות נשארות בגדר פנטזיה, כי אין להם משאבים "לשלם" בעבורן: הם לא רוצים למות או לבלות חלק ניכר מחייהם בין כותלי הכלא, ולרסק את היכולת של משפחתם להתפרנס מהכובש הנדיב. אבל לעם שבשדות יש גיבורים המממשים את הפנטזיה. אבו אל־קיעאן וחבריו הטרוריסטים הם המקבילה המעוותת של החברה הפלסטינית לדמויות מופת ראויות להערצה – שהידים שבחרו במסירות נפש לערך העליון של הדם והמוות. בעבור צעיר כזה, שיוצא משולהב מדרשה אנטישמית במסגד, ההליכה בדרכו של אבו אל־קיעאן היא "השיקום" והיא "התשובה".
שיקולי שיקום ונסיבות אישיות הם אפוא מרכיבים מרכזיים בהבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה. הבעיה היא שהם חסרי משמעות בעבירות טרור לאומני.
בין הפטיש לסדן
מבין כל עדי המדינה, מי שנמצא בקונפליקט האישי החריף ביותר הוא שלמה פילבר. מצד אחד הוא חתום על הסכם עד מדינה, שבמסגרתו התחייב לחזור ולהעיד על אירועי "רכיב התמורה" בתיק 4000 שעליהם דיווח בחקירת המשטרה; מצד שני, מאז שחתם על ההסכם ועד היום, פילבר לא מפסיק לנסות להוכיח לנתניהו "לא בגדתי".
דוגמה קטנה מציוץ טרי שלו: "כל הטרלול שהמדינה עוברת כבר 3 שנים נולד מאיזו 'תזה' הזויה שהם הציגו, וחלחלה כמו תולעת רעילה לגופי החקירה והאכיפה. רק באיחור גדול כולם מבינים עתה שהתשתית העובדתית שהציגו לציבור הייתה שקרית, והמציאות חושפת את קלונם". הציוץ, שנמחק בינתיים, הוא עוד סיבה מני רבות לכך שתחילת עדותו ביום רביעי השבוע גרמה לכל השחקנים במשפט נתניהו לכסוס ציפורניים בדאגה.
סנגורו של נתניהו ז'ק חן הלין בתחילת השבוע על מה שכינה "מסע סחיטה באיומים" נגד פילבר: "זה כבר לא רק שולחי מקלדת ועיתונאים שמפרשים, אלא פרסום שלפיו בפרקליטות לא יהססו להכריז עליו עד עוין ולהגיש נגדו כתב אישום חמור", הטיח אגב חקירתה הנגדית של יועמ"שית משרד התקשורת לשעבר דנה נויפלד. "זהו דבר חמור ביותר. אנחנו לא מצפים שתהיה חקירה מי מתדרך כך ומי מאיים כך על עדים, אבל חשבנו שצריך להביא את זה לתשומת ליבו של בית המשפט". נתניהו עצמו בחר באסטרטגיית "שמירה אישית לוחצת", והודיע שיתייצב לדיון כאשר פילבר יעלה להעיד.
הפרקליטות מצידה הבהירה לפילבר כי היא מצפה ממנו להעיד על האירועים המרכזיים לדעתה בתיק 4000: "פגישת ההנחיה" שקיים נתניהו עם פילבר בשבוע הראשון למינויו למנכ"ל משרד התקשורת, שבה לכאורה דרש ממנו נתניהו לסייע לשאול אלוביץ' באישור מהיר למיזוג שבין בזק ליס; פגישה שקיים פילבר עם אלוביץ' ביוני 2015 בהוראת נתניהו, ופגישה נוספת עם יועצו של אלוביץ' אלי קמיר, שעליה אמר פילבר בחקירה: "זה שאני באתי לפגוש אותך (קמיר; י"י), באתי בשליחות של ראש הממשלה לפגוש את הנציג של אלוביץ'. זהו. זו הייתה ברית של גנבים. באותו רגע היה ברור לנו שאנחנו שנינו שליחים של אותם שני אנשים"; "שיחת המעקב" שהתקיימה מאוחר יותר עם נתניהו, שבמסגרתה ביקש נתניהו לוודא שהוראותיו בפגישת ההנחיה ממולאות, ועוד. המשך עדותו של פילבר יעסוק באירועים הקשורים בתיק 1000.
פילבר עצמו לכוד בין הפטיש לסדן. אם לא יספק לפרקליטות את מבוקשה ולא יחזור על הודעותיו בחקירה, הוא יסתבך פעמיים: הוא יוכרז "עד עוין", כלומר עד שהובא מטעמו של בעל דין במשפט ו"מתהפך" נגדו בעדות. במקרה כזה רשאי בית המשפט לאפשר לצד שהביא את העד לחקור אותו ב"חקירה נגדית" צולבת במקום ב"חקירה ראשית", שבה לחוקר כמעט אסור להתערב בדברי העד.
ביום רביעי זה כמעט קרה. פילבר הזיע ממאמץ להלך בין הטיפות: "הייתי אדם בסערת רגשות שהחוקרים הציגו לו תמונת מצב קיצונית. אחרי החקירה הבנתי שלא כצעקתה. תנמיכו את הווליום". התובעת, יהודית תירוש, הגיבה: "יש סתירה בין מה שאמר העד בחקירה לבין מה שהוא אומר עכשיו". היא איימה להשתמש בנשק מכאיב: סעיף 10א בפקודת הראיות ("אמרת עד מחוץ לבית משפט"), המאפשר לה להביא את תמלילי החקירה של פילבר ולעמת אותו מולם בדרך שתערער את אמינותו האישית. בפועל, הדרך שבה חקרה אותו הייתה דומה יותר לחקירה נגדית מאשר לחקירה ראשית, מה שעורר את זעמו של הסנגור ז'ק חן.
אבל זה רק המתאבן. פילבר יודע שתירוש מחזיקה בקנה נשק אכזרי הרבה יותר: ביטול הסכם עד המדינה, אשר יאפשר להעמיד אותו לדין בעבירות מרמה ושחיתות על בסיס ההודעות שמסר במשטרה. זה כבר מחיר אישי בלתי נסבל.
לאורך כל היום הראשון של העדות התאמץ פילבר ללכת עם ולהרגיש בלי. לספר על האירועים שעליהם העיד, תוך מאמץ לצבוע אותם בפרשנות שונה התואמת את קו ההגנה של פרקליטי נתניהו: כל החלטותיי התקבלו כדין משיקולים מקצועיים בלבד.
במובן הזה ממשיך פילבר את האסטרטגיה שבחן בניסוי הכלים שערך בטוויטר: "פעלתי באמונה פנימית מקצועית לטובת שוק התקשורת". לטענתו, דו"ח מבקר המדינה שכינה אותו "רגולטור שבוי", התבסס על חוסר הבנה מוחלט של שוק התקשורת ושל ההחלטות שקיבל; הוא פעל לטובת הציבור וביקש לקדם הסכם שבמסגרתו בזק תתחייב לפריסה של סיבים אופטיים ב־76% משטחי ישראל, ובתמורה יאושר לה ביטול ההפרדה המבנית בחברה; אם המבקר לא היה מפריע ייתכן שישראל הייתה מזמן מרושתת ברובה בסיבים אופטיים; הגורמים הרגולטוריים הבכירים לא ראו כל בעיה באישור המיזוג בין בזק ליס, ועוד.
הפרקליטות תמשיך לנהל מלחמת חורמה על כל משפט שיֵצא מפיו, ותטען שאין משמעות לפרשנות של העד, אלא רק לדיווחים העובדתיים שלו. מבחינתה, הערך שהעניק לאלוביץ' עשוי להיות בבחינת ראיה למודעות פלילית של נתניהו לעסקת שוחד, והפרשנות של העד אינה אובייקטיבית, שכן גם אם הוא עצמו לא חשוף לפלילים בשל ההסכם שעליו חתם, חשוב לו לטהר את שמו ולא להיצרב בתודעה הציבורית כעבריין. פילבר מצידו יטען שכאן לא מדובר בפרשנות, אלא בהקשר המשנה לחלוטין את העובדות עצמן.
