בשבועות האחרונים מתמודדת מדינת ישראל עם איום חדש אל מול גדר המערכת ברצועת עזה. האיום מופיע בדמות המון משולהב הצובא על הגדרות, כשברקע קריאות שנאה ורצח בוקעות מן הרמקולים של מארגני החגיגה- החמאס. מחבלים מנסים לחדור את הגדר, וניסיונות לפגוע, להרוס ולרצוח נעשים מדי יום באמצעות טרור העפיפונים ועוד אמצעים חדשים וישנים.
אך מערכה נוספת של חמאס, ואולי אפילו העיקרית והחשובה יותר, מתבצעת במרחב הציבורי. זאת באמצעות התקשורת, הפרלמנטים וצבא "ארגוני זכויות האדם" שפועלים לקדם דיס-אינפורמציה ודה-לגיטימציה ברחבי העולם.
באופן שהוכיח את עצמו יעיל מאוד למערכה, הגישו גם הפעם שלל ארגונים רדיקאלים עתירה לבג"צ כנגד מדינת ישראל וכנגד הוראות הפתיחה באש של צה"ל. המשפט הבינלאומי, כמובן, היווה חלק לא מבוטל מטענותיהם. אם כך, ברצוני להזמינכם לבחון יחד את הוראות המשפט הבינלאומי בהקשר זה. לא כסיסמא, לא כאמירה מפחידה, אלא לעומקם של דברים.
לכל מדינה הזכות להגן על גבולותיה וריבונותה. זכות זו היא מושכלת יסוד במשפט הבינלאומי, מעוגנת בצ'רטר של האו"ם, ואושרה על ידי בית הדין הבינלאומי לצדק.
הדין הבינלאומי אכן מבצע הבחנה בין לוחם- אויב לאזרח וישנם כללים של מותר ואסור הנוגעים לאבחנה זו. עם זאת, מכיר הדין הבינלאומי במצבים בהם משתתף אזרח באופן פעיל בלחימה ואף מסייע לה, גם אם בפעולות לא חמושות.
בשנת 2010 פרסם ארגון הצלב האדום הבינלאומי מדריך המתייחס לאבחנה זו. אין ספק כי העותרים בענייננו לא טרחו ללמוד אותו ובחרו להתעלם ממנו. או אולי ביצעו הליך פרשני להטוטני במיוחד על מנת לנסות ולהצדיק את טענותיהם.
הצלב האדום מסביר לנו למשל, כי במצבים בהם "משתתף האזרח באופן ישיר בלחימה" ("direct participation in hostilities"). הרי שניתן על פי חוק להגדירו כלוחם, ולפעול כנגדו באותם כלים שמעניק החוק לפעולה כנגד לוחם- אויב. בנוסף, ההגנה המוקנית לאזרח נשללת ממנו במקרים בהם הוא לוקח חלק מבחירה בפעילות שאופייה או מטרתה היא פגיעה בפעילות הצבאית של אחד הצדדים לסכסוך ("Adversely affecting the military operations or military capacity of a party to the conflict").
ניתן לעיין בדוגמאות הרבות שמציג ארגון הצלב האדום הבינלאומי, בהן הוא כולל למשל "פעולות בלתי-חמושות המגבילות או מפריעות לפריסת כוחות, לוגיסטיקה ותקשוב". ואפילו פינוי מוקשים שהונחו ע"י אחד הצדדים.
אם כך, יש להבין את הכלל בהקשר העימות שלפנינו. צה"ל פועל על מנת לעצור את התארגנות האויב כחלק מעימות מזוין המקיים ארגון החמאס כנגד מדינת ישראל בכלל, וניסיונות חדירה ופגיעה בתוך שטחה בשבועות האחרונים בפרט.
על סמך דוגמאות הצלב האדום, ניתן להסיק בבירור כי פעולותיו של חמאס ובכללם שיתוף אזרחי הרצועה בפעילות הטרור, עומדים בניגוד מוחלט לדין הבינלאומי. הדין שולל מאנשי חמאס ומהאזרחים המשתתפים בפעילות כל הגנה משפטית.
יש לציין כי הוראות הפתיחה באש ב"הפגנות", מתייחסות לחדירת הכוחות למרחב המכשול הביטחוני אשר נמצא כעשרות מטרים ספורים משטח ישראל. הנסיבות אם כך, מצביעות בבירור על הסיכון הביטחוני הגלום בהימצאות כוחות מחבלים במרחב זה. על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בכוחות גדולים.
פרשנותם של הארגונים העותרים למען פעולות החמאס הינה ספק תמימה וספק מתממת. הם מבקשים להציגם כפעולות אזרחיות, המבקשות להפגין ולהשמיע את קולם בדרכים לא אלימות אל מול גדר המערכת. במסגרת זו, טוענים העותרים, המשפט הבינלאומי אוסר שימוש באש חיה כנגד אזרחים וכן בכל מקרה בו אין סיכון ממשי ומידי של חיי אדם. חצייתה של גדר המערכת אינה מהווה בפני עצמה השתתפות במעשה איבה, אם היא מתבצעת על ידי אזרחים לא חמושים ואינה קשורה באופן ישיר ללחימה פעילה.
לא צריך להיות מומחה למשפט בינלאומי בכדי לראות את הסתירה הברורה בכל אחד ואחד מרכיב טענותיהם של העותרים. למעשה, ההיפך הגמור הוא הנכון. המשפט הבינלאומי מכיר היטב במצבים בהם אדם המוגדר פורמאלית כאזרח, משתתף, תורם ומסייע לעימות מזוין. וכן הוא מאפשר, בצורה מאוד רחבה, את הסרת ההגנות מהאזרח בהקשר זה. מכוח עובדה זו, קיימת לצה"ל לא רק הרשות החוקית והמוסרית לסכל את פעולותיו של חמאס, אלא גם החובה לפעול, לשמור ולהגן.
בימים האחרונים התארגנה יוזמה אזרחית רחבת היקף של עורכי דין הקוראים לבג"צ לדחות את העתירה. על הפנייה, שכונתה "מכתב המשפטנים", חתומים עשרות עורכי דין ישראליים. הללו מבקשים להעמיד את הדברים על דיוקם בכל הנוגע למשפט הבינלאומי, להוראות הפתיחה באש ולטענות העותרים, אותם הם פוסלים מכל וכל.
