מה רצה אולמרט להרוויח מתביעת הדיבה של נתניהו?

מבחינה מקצועית טהורה, קו ההגנה שנקטו ראש הממשלה לשעבר אהוד אולמרט וסנגורו אמיר טיטונוביץ היה כה רשלני, כך שלא יהיה מופרך לשער שהמטרה שלהם מלכתחילה לא הייתה לנצח במשפט אלא להשיג משהו אחר לגמרי. בואו ננתח מה קרה פה השבוע.

תביעתו של נתניהו, על סך 837 אלף שקל, הוגשה בעקבות דבריו של אולמרט שטען כי "מה שלא בר שיקום הוא מחלת הנפש של ראש הממשלה ושל אשתו ושל בנו. זה לא בר שיקום". אולמרט היה צריך לבחור בין שתי אסטרטגיות הגנה: טענת "אמת דיברתי" (או בלשונו של חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה־1965: "הדבר שפורסם היה אמת, והיה בפרסום עניין ציבורי"), או "הגנת תום הלב", שסעיף המשנה הרלוונטי ביחס אליה הוא "הפרסום היה הבעת דעה על התנהגות הנפגע בתפקיד ציבורי".

לכל חלופה יש דרישות משלה ואי אפשר לערבב ביניהן: "אמת דיברתי" מציבה בפני הנתבע רף גבוה – הוא נדרש להוכיח בראיות את דבריו על התובע. ב"הגנת הבעת הדעה" אין צורך בהוכחה כזו, אולם נדרשת הפרדה ברורה בין עובדות לדעות. הנתבע צריך להראות שהוא הפריד באופן ברור בין תיאור העובדות לבין הבעת הדעה על יסוד אותן עובדות. לא רק שאולמרט ופרקליטו לא עשו את זה, אלא שלאורך כל הדרך הם פעלו בדיוק הפוך: ערבבו והתערבבו. מצד אחד הם טוענים שדבריו של אולמרט היו בגדר הבעת דעה, ובד בבד הם לא מפסיקים לטעון שבני משפחת נתניהו אכן חולי נפש. בכך הם מחבלים ביכולת שלהם עצמם ליהנות מההגנה זו.

ההתנהלות המוזרה החלה כבר משלב גילוי המסמכים והראיות. בתיקים אזרחיים השלב הזה נערך לפני קדם־המשפט, ובמסגרתו כל בעל דין רשאי לשלוח שאלונים לבעל הדין האחר. בעל הדין הנשאל חייב לענות על שאלות יריבו בתצהיר. תצהיר, כידוע, הוא כמו עדות בשבועה, וכל תשובה המסתירה את האמת או חלק ממנה עלולה לגרור האשמה בעדות שקר.

אולמרט ניצל את הזכות המוקנית לו כדי לנסות לסחוט מיריביו הודאה בקיומה של מחלת נפש. בני המשפחה נדרשו לפרט על כל הזדמנות שבה פנו לטיפול נפשי או נטלו תרופות פסיכיאטריות, משנת 1996. השאלות שנשאל יאיר נתניהו היו חודרניות ביותר, "האם השתתפת בהסתרתו מן הציבור של דבר אשפוזה של אימך במוסד רפואי באוסטריה", "האם נכון הוא שבשנים האחרונות לא עבדת במקום עבודה קבוע מסיבות נפשיות", ועוד. כצפוי, בני משפחת נתניהו התנגדו לשאלות הפישינג. אתה לא יכול להאשים אדם ברצח אחותו ואחרי כן לשלוח אותו להוכיח שאין לו אחות.

גם יום שמיעת הראיות השבוע, שנמתח על פני 13.5 שעות, הוקדש כמעט כולו לביסוס קו ההגנה הרשלני לכאורה של אולמרט. בזה אחר זה עלו בכירים לשעבר מלשכת נתניהו והעידו על הדינמיקה ששררה לדעתם בבלפור, שכללה צרחות וצעקות, התפרצויות רגשיות, אירועי ביוש ותנועות מגונות. עו"ד טיטונוביץ התראיין מאוחר יותר לחדשות 12 וחזר על הטענה המרכזית: "מרשי סבור כי לא ייתכן שנתניהו, אשתו ובנו, החולקים הפרעות נפשיות המזינות זו את זו, ינהלו את המדינה".

אלא שמבחינת דיני הראיות, כל העדויות הללו שוות בעבור אולמרט לקליפת השום ופחות ממנה, מכיוון שכולן בגדר "עדות סברה". עד במשפט רשאי להעיד על מה שראה ושמע, אך אינו רשאי להעיד על המסקנות שהסיק ממה שקלט בחושיו. ולענייננו, עדותו של אדם מן היישוב אשר איננו מומחה למחלות נפש, בלתי קבילה להוכחת ליקויו הנפשי של אדם. המשפט מניח שמסקנותיו של עד שאיננו פסיכיאטר מומחה, אינן רלוונטיות. הן נטולות כוח ראייתי ואף עלולות להטעות, באשר הוא חסר מומחיות או ידע מקצועי. אולמרט וטיטונוביץ אינם טיפשים, ואם הם בחרו באסטרטגיה שתנחיל להם תבוסה משפטית ודאית, הם כנראה רצו להשיג על הדרך משהו אחר. מהו?

הטענה של פרופ' ליפשיץ פשוטה: "העקרונות המשפטיים שנוסחו בצורה כנה על ידי השופטת ברק־ארז, רלוונטיים אף לפרשת מצפה־כרמים". במילים פחות מכובסות: מן הראוי שמהנדיבות והחמלה של בית המשפט ייהנו גם יהודים ולא רק פולשים פלסטינים

התשובה היא המשפט עצמו. התשובה היא אנשי התקשורת שהצטופפו באולם בית המשפט השלום בתל־אביב ודיווחו בזמן אמת לעם היושב בציון על כל הרפש והטיט שהתעופפו בין הצדדים. חוק איסור לשון הרע מקנה הגנה מלאה על דברים הנאמרים במסגרת כתבי טענות או עדויות בבית המשפט, וגם על כל ציטוט מדברים אלו. תביעת נתניהו העניקה לאולמרט הזדמנות פז להעלות אל שולחן העדים את כל מי שיש לו דעה על מצבם הנפשי של בני משפחת נתניהו, ולהדהד את הדברים בתפוצה ארצית מלאה. גם אם זה יעלה לו בסוף בכמה שקלים, המטרה מבחינתו הושגה. במשך כמה ימים יעסוק עם ישראל כולו ב"משפחה המשוגעת", והצריבה התודעתית תישאר גם אם השופט יודיע לאולמרט "שקר דיברת".

מה שטוב לשמעון הצדיק

שחר ליפשיץ, פרופסור למשפטים מאוניברסיטת בר־אילן, המתמחה בדיני משפחה ולא מרבה להתבטא בסוגיות מקצועיות הקשורות ליהודה ושומרון, פרסם לאחרונה מאמר מעניין בכתב העת "עיוני משפט" של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל־אביב. ליפשיץ משווה במאמרו בין פסק דינה של השופטת דפנה ברק־ארז בפרשת שכונת שמעון הצדיק, לבין עובדות המקרה בתיק מצפה־כרמים. כזכור, שבעה שופטים שובצו בדיון הנוסף על התיק, ופסק דינם צפוי להינתן בתקופה הקרובה.

ליפשיץ תומך בפסק דינה של ברק־ארז בפרשת שמעון הצדיק, שבו כזכור דחתה שופטת בית המשפט העליון את תביעת הפינוי של חברת נחלת שמעון נגד הפולשים הערבים, אף שהוא מודה במשתמע שפסק הדין לא התבסס על החוק אלא על תחושת הצדק הסובייקטיבית של השופטת. עוד טוען ליפשיץ שמסקנתו של השופט סולברג, שנותר בדעת מיעוט באותו תיק, היא המסקנה המתבקשת אם מפעילים את הדין "באופן מכניסטי", כלומר נצמדים ללשון החוק ומיישמים אותו בלי לכופף אותו.

תיק שמעון הצדיק הגיע לעליון כערעור על קביעת המחוזי שלפיה הבעלות בשכונה שייכת לחברת נחלת שמעון ולא לפולשים. ברק־ארז חשבה שפינוי הערבים הוא "תוצאה קשה", וליפשיץ טוען שהיא "לא הסכימה לקבל את התוצאה הקשה כהכרחית, הפעילה חשיבה משפטית יצירתית והגיעה לתוצאה שונה". כיצד עשתה זאת? השופטת שִנמכה את זכות הקניין הקבועה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, וקבעה כי "יש להעדיף את זכות המגורים של הדיירים המתגוררים שנים רבות בנכס המהווה עבורם קורת גג, על פני זכות הקניין של נחלת שמעון".

ליפשיץ מסביר שברק־ארז "ייחסה חשיבות רבה להסתמכות של הדיירים על התחייבות שהתחייבו בפניהם הרשויות הירדניות", אף שמדינת ישראל לא מחויבת בשום צורה להבטחה בלתי חוקית של כובש זר על קרקע לא לו. את מסקנתה המהפכנית ביססה על תיאוריית "צדק מעברי", שלפיה "תיקון של עוולות־עבר על רקע מלחמות וחילופי משטר מתבטא לא אחת גם בהשבה של זכויות קניין שנגזלו. לצד זאת, לא ניתן להתעלם מפעולות שנעשו וחיים שנוהלו בזמן שחלף".

ומכאן למצפה־כרמים. הטענה של פרופ' ליפשיץ פשוטה: "העקרונות המשפטיים שנוסחו בצורה כנה על ידי השופטת ברק־ארז, רלוונטיים אף לפרשת מצפה־כרמים. נכונותם של השופטים הללו לנקוט צעדים משפטים חריגים כדי לממש עקרונות אלה בפרשת שייח'־ג'ראח, מחייבת חשיבה מחודשת על הכרעת בית המשפט בפרשת מצפה־כרמים". במילים פחות מכובסות: מן הראוי שמהנדיבות והחמלה של בית המשפט ייהנו גם מתיישבים יהודים ולא רק פולשים פלסטינים.

ליפשיץ מנתח את תיק מצפה־כרמים ומראה שאם יש הבדלים בין המקרים, כולם פועלים לטובת תושבי היישוב:

בניגוד לתיק שמעון הצדיק, שם הבעלות של חברת נחלת שמעון בבתי השכונה כלל לא שנויה במחלוקת, העותר הפלסטיני במצפה־כרמים הוא "אדם שזכותו הקניינית כלל לא הוכחה, התובע את זכותו בקרקע חקלאית שמשפחתו לעולם לא התגוררה בה ולא ברורה זיקתו אליה. מולו ניצבות 137 נפשות העומדות לאבד את קורת ביתן ואת חייהן הקהילתיים".

הבדל נוסף: אם הפולשים בשמעון הצדיק הסתמכו על הכיבוש הירדני, תושבי מצפה־כרמים הסתמכו על מדינת ישראל. "הדרישה מבית המשפט הישראלי להגן על הסתמכות צד תם לב על פעולות שלטוניות של הריבון שהוצגה בצורה כה משכנעת בפרשת שייח׳־ג׳ראח בהקשר לדיירים שרכשו זכויות בהנחיית הממשלה הירדנית, נכונה ביתר שאת ביחס למצגים שהוצגו על ידי מדינת ישראל למתיישבים שפעלו בהנחייתה", כותב ליפשיץ. "ההבנה כי במצבים של צדק מעברי לא תמיד ניתן להחזיר את הזכויות לבעלים ההיסטורי, נכונה לא רק בשייח׳־ג׳ראח אלא גם במצפה־כרמים".

הטענה האחרונה של ליפשיץ מתייחסת להחלטה של הנשיאה חיות בדיון הראשון. כזכור, חיות דחתה את טענת תושבי מצפה־כרמים להסתמכות על תקנת השוק (סעיף 5), הקובעת שהסתמכות בתום לב על הקצאת קרקע של הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש מעניקה הגנה מפני פינוי. קביעה זו, מסביר ליפשיץ, חותרת תחת מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה ופוגעת באמון הציבור ביועמ"ש.

היועמ"ש התנגד לחוק ההסדרה בטענה שאפשר לפתור את בעיית ההתיישבות באמצעות תקנת השוק, ובכך שכנע חברי כנסת רבים שלא לתמוך בחוק. אם נשיאת העליון הופכת את הפתרון שעליו עמל היועמ"ש במשך חודשים ארוכים ללא רלוונטי ומאיינת את העמדה שלו, איזו כנסת תתייחס ברצינות ליועמ"ש ותסכים לנהל איתו משא ומתן?