השבוע פסק בית המשפט העליון נגד שרת הפנים איילת שקד, וביטל את המכסה שקבעה לנכנסים מאוקראינה בשל חששה מגל הגירה שיגיע בעקבות ההתקפה הרוסית עליה. למרות הקושי הכרוך בדבר, מומלץ מדי פעם לעיין בפסקי דין אקטיביסטיים, כדי להתרשם מאיכותם המשפטית ומרמת ההנמקה שמלווה את קיצוץ כנפי הדמוקרטיה הישראלית.
בלב הסוגיה המשפטית עומד "צו הכניסה לישראל", שבו נכתב כי "אזרח בעל דרכון של מדינה ששמה נקוב… פטור מהוראות החוק בדבר חובה של אשרת מעבר או אשרת ביקור… עד שלושה חודשים".
לטענת המדינה, כלומר שקד, מדובר בצו שנועד לצורכי תיירות, בעוד שכעת המצב באוקראינה עלול לשמש פליטים, וזהו מעין מצב חירום שדורש להגביל את מספר הנכנסים. מנגד טוען העותר הציבורי – בשם אזרחי אוקראינה או שגרירות אוקראינה, או ממשלת אוקראינה, או הקוסמוס כולו – שההגבלה סותרת את לשונו ואת "תכליתו האובייקטיבית" של צו הכניסה, כמו גם את מחויבויותיה הבינלאומיות של ישראל.
כמצוות אהרן ברק, בית המשפט פוסק על סמך נשק יום הדין של המהפכה החוקתית: "הפרשנות התכליתית". הפרשנות הזו מתבצעת בשלושה שלבים: בחינת לשון החוק, "התכלית הסובייקטיבית", ו"התכלית האובייקטיבית". נעבור עליהם.
מהי "התכלית האובייקטיבית" של חקיקה? ובכן: אין כאן ידע או תיאוריה. בפשטות, זה מה שהשופטים חושבים
בנוגע ללשון החוק בית המשפט מתרשם בעיקר ממה שאין בצו: אין בו "סייג מפורש שעניינו טיב או תכלית הביקור" של הנכנסים לארץ, ואין בו "החרגה של עיתות חירום'". לכן, הוא קובע, "ספק רב אם לשון הסעיף כשלעצמה, סובלת את הפרשנות… לפיה אין תחולה להוראות הצו במצבי חירום וכי הוא נועד… למטרות תיירות בלבד".
אומנם אין זה עיקר פסק הדין, אבל כדאי לשים לב שהטענה הפרשנית הזו, ה"טיעון מתוך שתיקה", קלושה להפליא. ראשית, שתיקה איננה עניין של "לשון" הטקסט, אלא של הקשרו. זו אי הבנה בסיסית במלאכת הפרשנות. שנית, וחשוב יותר, פירוש של שתיקה הוא עניין מורכב מאוד, עם סף הנמקה גבוה. לפעמים הוא מעניין (למשל, אם חסר פרט ברשימה ממצה), אבל בהקשר הנוכחי הוא פשוט לא רלוונטי. שתיקת הצו בעניין "תיירים" לא מלמדת דבר, לחיוב או לשלילה.
הטענה של בית המשפט הופכת לתמוהה עוד יותר כשמגיעים ל"תכלית הסובייקטיבית". אבל קודם לכן: מהי "התכלית הסובייקטיבית" של חוק? כאן נדרש מעט רקע. אהרן ברק, בתרגיל רטורי פוסט־מודרני שגור אצלו, נהג לגזול ממושגים את משמעותם המקובלת ולהחליפה בתוכן חדש, לא פעם סותר, כדי ליהנות מהאסוציאציות שמעוררת המשמעות המקורית.
מכיוון שסובייקטיבי נחשב פחות מאובייקטיבי, התכלית הסובייקטיבית, להגדרת ברק, היא כוונת המחוקק, בעוד האובייקטיבית היא הערכים שהשופטים רוצים לאכוף. בעולם מושגי נורמלי היינו אומרים שדווקא כוונת המחוקק היא הפרשנות האובייקטיבית של הטקסט החוקי, ואילו המשמעות המגמתית שבית המשפט רוצה לקרוא לתוכו היא פרשנות סובייקטיבית; אבל בית המשפט שלנו הוא הכול מלבד נורמלי.
מהי "התכלית הסובייקטיבית" של צו הכניסה לישראל? למרבה העניין, בית המשפט מאשר כי אכן "התכלית שעמדה לנגד חברי הכנסת הייתה קידום התיירות בישראל" – בדיוק מה שטען קודם שמבחינה "לשונית" יש בו "ספק רב". אבל לבית המשפט יש סייג: זו תכליתו ה"מרכזית", אבל "אין היא ניצבת לבדה. תכלית מרכזית נוספת… היא קידום יחסי החוץ של המדינה". מכיוון שיש לחוק עוד תכלית, כותבים השופטים, אי אפשר לטעון שהחוק נועד לתיירים.
גם זה טיעון מוקשה, שלא לומר מופרך. לחוק יש כמה תכליות, אבל נושא אחד. החוק, שעוסק בהקלה על הנכנסים לארץ לשלושה חודשים, משפר גם את יחסי החוץ. האם משיפור יחסי החוץ נובע שחברי הכנסת לא התכוונו לתיירים? ודאי שלא. סביר מאוד להניח שחברי הכנסת ראו בשיפור יחסי התיירות מנוף גם ליחסי החוץ. אין כאן שום סתירה; הכשל הלוגי הוא כולו של השופטים.
אם כן, השתיקה ויחסי החוץ לא משכנעים, אבל למען האמת הם לא חשובים, כי כעת הגענו סוף סוף לעיקר: "התכלית האובייקטיבית". מהי "התכלית האובייקטיבית" של חקיקה? פסק הדין מסביר, ברוח אהרן ברק: "כל אותם מטרות, ערכים ועקרונות שחקיקה בחברה מודרנית ודמוקרטית נועדה להגשים". אבל מהם המטרות, הערכים והעקרונות הללו? ובכן, הפתעה: אין כאן ידע מוגדר, דוקטרינה או תיאוריה. בפשטות, זה מה שהשופטים חושבים שראוי ונכון וסביר ומידתי ונאור.
גם פסק הדין הנוכחי רחוק מלהסביר מהי "התכלית האובייקטיבית" של צו הכניסה לישראל. הוא רק מרפרף בקצרנות תכליתית על סוגיות רחבות כ"הפרדת רשויות", החוק והמוסדות הבינלאומיים, "ריבונות" ו"מצבי חירום". ואף שאין לסוגיות הללו קשר ברור לחקיקה המקורית, לדעת השופטים הן מובילות למסקנה שהגבלת הנכנסים מאוקראינה היא פשע נגד "התכלית האובייקטיבית" של "חקיקה בחברה מודרנית ודמוקרטית", ודינה להיפסל. זה לב פסק הדין.
בעניין אחד צריך להודות שבית המשפט צודק: שרת הפנים לא התייעצה בכנסת. סביר להניח ששקד פעלה כך מפני שידעה שהיא יושבת בקואליציית שמאל שתעצור אותה. הערת השופטים כאן ראויה; מהלכים בעלי השלכות לאומיות ראוי שייעשו בעצה והסכמה רחבה. אבל הנזיפה הזו איננה חוקתית ולא מגיעה לשלילת סמכות שרת הפנים להגביל את מספר הנכנסים בגבולותינו. למעשה, ההחלטה של בית המשפט לאסור על הגבלת פליטים, שנעשתה ללא סמכות וללא בסיס פורמלי, מגונה וחמורה בהרבה ממעללי שקד, המוסמכת לפחות מתוקף תפקידה ואחריותה.
הקריאה בפסק הדין מבהירה עד כמה אנו בשעת משבר משפטי. מדובר בטרגדיה היסטורית. המשפט הישראלי הפך לסופיסטיקה סכולסטית שטחית ורדודה. בבועה הסוציולוגית של השופטים, הם נדמים לעצמם כמפולפלים ומבריקים; מבחוץ רואים כיצד שופט אחד חולב תיש "סובייקטיבי", והשני מחזיק תחתיו כברה "אובייקטיבית".
בארשת מלאת חשיבות עצמית שופטינו העליונים מפטפטים נימוקים ריקים וטיעונים בטלים, בזמן שהם חומסים סמכויות ציבוריות ומפוררים את הריבונות הלאומית והדמוקרטיה בישראל. מכיוון שמדובר בסכולסטיקה, יידרשו כנראה כמה דורות, אבל בסוף יודו כולם, על רקע ההבנה שאנשים פיקחים האמינו בכל ליבם בהבלים שכאלה, שלא מדובר כאן במשפט חוקתי – אלא בכת אידאולוגית.
