פלסטיני שנפגע מירי צה"ל ניסה לתבוע את המדינה, בג"ץ זרק אותו מכל המדרגות

לא הכול מדכא בבג"ץ. ניסיון פלסטיני נוסף להכות את ישראל בכיס נבלם השבוע בפסק דינו של השופט נעם סולברג, שאליו הצטרפו השופטים הנדל וגרוסקופף.

את תביעת הנזיקין הזאת הגיש צעיר תושב רצועת עזה שנפגע מירי בצווארו במהלך התפרעויות במרחב הגדר. החוק אומנם קובע שהמדינה ככלל חייבת בנזקים שהיא גרמה, אולם סעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים מסייג אחריות זו וקובע חסינות על "מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא ההגנה לישראל".

המערער הפלסטיני טען שהסעיף הזה פוגע בזכויות המנויות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ושעצם ההגדרה של תושבי עזה כ"נתיני אויב", מקדמת "תכלית שאינה ראויה, משום שבבסיסה עומדת דוקטרינה גזענית, דוקטרינת 'נתיני אויב', השוללת זכויות־יסוד על בסיס שיוך לאומי, אתני או טריטוריאלי".

ראויה גם ראויה, קבע סולברג. הוא שחזר את ההיסטוריה של מאות התביעות שהגישו הפלסטינים לאורך השנים ואת מאמצי המחוקק לעצור את השטף באמצעות תיקוני חקיקה, ופתח את דבריו באמירה כללית על הזהירות הרבה הנדרשת משופטים המבקשים לפסול חוקים: "חוק הנזיקים האזרחיים נחקק עלי ספר בחקיקה ראשית של כנסת ישראל. פעולה זו של הכנסת מבטאת את רצון העם, באמצעות נבחריו, ומחובתו של בית המשפט לכבד רצון זה. מדי דבּרֵנו בביטול דבר חקיקה, זכור נזכור כי עניין לנו בביטול דבר חקיקה שנחקק על ידי גוף שנבחר על ידי העם".

לגופם של דברים, גם אם לטענת העותר ישראל הפרה את הוראות דיני הלחימה בסיטואציות מסוימות, סולברג קובע כי דיני העימות המזוין במשפט הבינלאומי אינם מקימים עילת תביעה בנזיקין מטעמו של אדם פרטי. התפיסה הזו מקובלת ברוב רובן של מדינות המערב, וגם אם זו לא הייתה נורמה מקובלת, הרי שהדין הבינלאומי איננו גובר על הדין הישראלי הפנימי במקום שבו הוא אומר דברים מפורשים.

"יום קרב בודד יכול להביא לאלפי תביעות ולחשוף את המדינה להשלכות תקציביות אדירות", כתב השופט סולברג

דיני הנזיקין אכן נועדו, בין השאר, להגן על זכויות אדם. חלק מהעוולות המנויות בחוק מקנות לנפגע הגנה על הזכות לשלמות הגוף ולחירות (כמו עוולות התקיפה וכליאת השווא), חלקן מגינות על זכות הקניין (למשל עוולות המטרד, הסגת הגבול וגנבת העין), וישנן נוספות המגינות על היבטים שונים הנגזרים מערך כבוד האדם (למשל, העוולות שנקבעו בחוק איסור לשון הרע, ובחוק הגנת הפרטיות). על זה אפשר להוסיף שגם העווולה הראשית המנויה בחוק הנזיקין, עוולת הרשלנות, נועדה להגן על זכותו של הניזוק לחיים, לשלמות הגוף, לכבוד ולחירות. כל אלו זכויות חוקתיות מוגנות.

אולם האם תושבי רצועת עזה אמורים ליהנות מהזכויות המנויות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו? סולברג פוסע פה בזהירות. מצד אחד הוא מעיר כי "שאלת התחולה האקסטרה־טריטוריאלית של חוקי היסוד מעולם לא הוכרעה על ידי בית משפט זה". הוא מצטט את אהרן ברק שטען שיש להקנות את הזכויות הללו גם לפלסטינים, אולם מסייג וטוען שגם לשיטתו של ברק יש להבחין בין תושבי יו"ש לתושבי הרצועה. האחרונים הם "נתיני מדינת אויב" על מלא: "לאחר התנתקות ישראל ותפיסת השלטון בידי חמאס, יחסי ישראל והרצועה השתנו לבלי הכר, הן עובדתית הן משפטית: במישור העובדתי – מנוכחות ביטחונית ושליטה אפקטיבית, עברה המדינה לניתוק פיזי, מוחשי, משטח הרצועה; במישור המשפטי – מהפעלת דיני התפיסה הלוחמתית, עברה המדינה להפעלת דיני המלחמה וכללי המשפט הציבורי".

כך או כך, טוען סולברג, לא חייבים להכריע בשאלה הזו אם יוכח שהפגיעה בזכויות היא מידתית ועומדת בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק היסוד. והתשובה לשאלה הזו היא "הן רבתי". לחוק הישראלי יש תכליות לגיטימיות והגיוניות: מניעת סיוע כלכלי או מורלי לאויב, והתאמת דיני הנזיקין למצבי מלחמה.

תביעות הנזיקין משמשות בידי התובעים כלי תעמולתי וכלכלי להמשך המאבק במדינה האויבת. "לא השבת המצב לקדמותו בראש מעייניהם, אלא גרימת נזק, כלכלי או תדמיתי, למדינה היריבה". חשש נוסף הוא זה המורלי: "אם יֵדע חייל שפעולה שביצע בשדה הקרב עשויה להביא בעקבותיה תביעת נזיקין, עלול הדבר להביא להססנות בקרב, וללחימה מתגוננת". התביעות עשויות לייצר הרתעה כלכלית שתכניס שיקולים זרים כאשר עולות שאלות של הפעלת כוח.

דיני הנזיקין אינם הזירה המתאימה כאשר "קול מלחמה בארץ", מוסיף סולברג. "יום קרב בודד יכול להביא לאלפי תביעות של ניזוקים, חלקם 'תמימים', שעשויים לסבור כי המדינה היריבה, זו שמנקודת מבטם פגעה בהם, הפֵרה כלפיהם את כללי העימות המזוין. החלת דיני הנזיקין בנסיבות אלו, עלולה אפוא לחשוף את המדינה להיקף נזק שהיא איננה מסוגלת לעמוד בו, ולהשלכות תקציביות אדירות".

פתחו שערים

עורך הדין תומר ורשה פרסם השבוע מודעת דרושים לגיוס עובדים חדשים. בזכותו של בג"ץ, ידיהם של תריסר הפרקליטים במשרדו מלאות עבודה. תחת הכותרת "אנחנו מאמינים בצדק, אנחנו מאמינים בשוויון, אנחנו מאמינים בזכויות אדם, אכפת לנו מהעוול שנגרם לכם", פועל המשרד להשגת מעמד למסתננים, פליטים, עובדים זרים, מבקשי איחוד משפחות, ולכל דכפין המבקש ליהנות ממנעמי ארץ זבת חלב ודבש שלא דרך חוק השבות.

השבוע נחל ורשה ניצחון מזהיר בבג"ץ. השופט עוזי פוגלמן קיבל את העתירה שהגיש בשם שגרירות אוקראינה ודחה את מתווה שקד לוויסות קליטת הפליטים מאוקראינה בארץ. פסק הדין המתעתע מתחפש לפשוט, ועוסק בשאלות טכניות לכאורה של סמכות. הוא מבסס את הכרעתו על קריאה פורמליסטית של הצו וטוען שאיילת שקד חרגה מסמכותה.

נשחזר רגע מה היה לנו פה. העתירה של ורשה הוגשה נגד שרת הפנים שקד. כזכור, הלחימה באוקראינה הובילה ללחצים כבדים מצד סיעות השמאל לפתוח את שערי הארץ לכל דורש, ושקד ניסתה לבלום את הסחף באמצעות פרסום מתווה לוויסות היקף הקליטה. היא הודיעה שישראל תעניק אשרת כניסה ל־5,000 נוספים מעבר לזכאי חוק השבות, שגם הם ברובם הגדול אינם יהודים על פי ההלכה. אגב, לפני המלחמה שהו בישראל כ־25 אלף אזרחים אוקראינים, וגם ההגבלות שעליהן הכריזה השרה נקבעו אחרי שסוסים רבים חדרו אל האורווה. על פי הנתונים שהוגשו לבית המשפט, מאז תחילת המלחמה ועד ליום הדיון בעתירה בחודש מרץ, נכנסו לישראל 13,632 אזרחי אוקראינה, ורק 1,172 יצאו.

פוגלמן ניתח את צו הכניסה לישראל. הצו תוקן בשנת 2011, כאשר ישראל חתמה על הסכם הדדי לפטור מוויזות מול כמה מדינות מזרח־אירופיות, שעל פיו אין צורך באשרת כניסה לשם ביקור של עד שלושה חודשים. אומנם ההסכם נועד לקדם את התיירות בין המדינות ולא להיות פרצת ענק לקליטת פליטי מלחמה אוקראינים, אבל האבחנה הזו לא מופיעה במפורש בלשון הצו.

יש להיצמד ללשון החוק, קבע פוגלמן. אשר על כן ישראל אינה יכולה לדרוש ויזה מאזרחים אוקראינים גם אם הם לא מגיעים לכאן כתיירים אלא כמהגרים המבקשים להשתקע ולקבל אשרת תושב. פוגלמן לא רצה לקחת את הסיכון שאולי מישהו יסיק מפסק הדין שלו שככלל על השופטים להיצמד ללשון החוק, ולכן הוסיף את הטקסטים הקבועים על חשיבותה של הפרשנות התכליתית ב"שיטת משפטנו".

פסק דינו של פוגלמן מוקשה מכל כך הרבה היבטים שקשה להחליט מאיפה להתחיל. לפני הכול, זכות העמידה: כבר הרבה  שנים שבג"ץ הרגיל אותנו לכך ששעריו פתוחים לכל זב ומצורע, וזכות העמידה – מאן דכר שמה. אבל גם לזה היה גבול מוסכם – עתירה מנהלית היא עתירה של אזרח אשר נפגע מפעולה שלטונית של המדינה, והזכות הזו שמורה רק לאזרח ישראלי. בעתירה דנן הגיש ורשה את העתירה בשליחותה של שגרירות אוקראינה.

אין דרך לכבס את העיוות הזה: הענקת זכות עמידה למדינה זרה משמעה אחת ויחידה – התערבות בוטה של בג"ץ ביחסי החוץ של מדינת ישראל. התערבות כזו אמורה להיות ממוקמת גבוה ברשימת הנושאים הלא־שפיטים שבג"ץ אמור לברוח מהם כמו מאש. זהו לב ליבה של סמכות הממשלה הנבחרת, אבל שוב בית המשפט העליון לא מחמיץ הזדמנויות להרחיב את מוטת השליטה שלו.

ומכאן לתוכן ההכרעה: צו הכניסה לישראל אומנם מעניק לאזרחי אוקראינה פטור מאשרה לשהייה קצרה, אבל הוא כולל סעיף נוסף (2) הקובע כי "רשאי שר הפנים לסרב כניסתו של ישראל של אדם אם יש לדעתו נסיבה המצדיקה זו". גם את הסעיף הזה פוגלמן נטרל.

הוא אומנם מעיר בסוף כי "אין במסקנתי זו כדי לגרוע מעקרון הריבונות ומאפשרות הממשלה להכריע מי יבוא בשערי המדינה, בהתאם לאפיקים החוקיים שעומדים לפניה, בהם לתקן את הצו ולהוציא את אוקראינה והמדינות שבתוספת", אולם שולח רמז עבה לשרה שקד: "למותר לציין כי הפעלת הסמכויות האמורות נתונה לביקורת שיפוטית". במילים פשוטות: אם תשתמשי בסמכותך ותשני את הצו, אנחנו עלולים להתערב מסיבות "קלאסיות" כמו סבירות ומידתיות, או בטענה שהצו מנוגד לאמנות בינלאומיות בענייני פליטים. פוגלמן מתעלם גם מהעובדה שישראל מעניקה לפליטים אשרות עבודה, מה שמקטין משמעותית את המוטיבציה שלהם לחזור לארצם.

יועץ השרה לענייני הגירה עו"ד יונתן יעקובוביץ העלה בטוויטר השערה מעניינת: "בג"ץ פוסק באופן מקצועי נטו. יושב על עתירה חודשים, ובשנייה שאין ועדת פנים (בשל נפילת הממשלה) פוסק שההחלטה של השרה מנוגדת לצו, אבל אין שום בעיה לתקן את הצו בהתייעצות עם ועדת הפנים. כפי שאמרנו, בכל הנוגע לתזמון – מקצועיות נטו".

התזה הזו עשויה להישמע כמו תיאוריית קונספירציה, אבל ההיסטוריה מלמדת שזו לא הפעם הראשונה שבה פסקי דין מהסוג הזה נוחתים בתזמון נוח במיוחד לשופטים. אפשר להיזכר בתקנות שעליהן חתמה בשעתו השרה מירי רגב, אשר הקנו בונוסים למוסדות תרבות המופיעים ביהודה ושומרון. גם שם העתירה נמרחה במשך חודשים, ופסק הדין שביטל את התקנות פורסם מיד לאחר נפילת הממשלה, כשכבר לא היה אפשר לתקן את הטעון תיקון.