חוקה היא עסק לחלשים, כך נראה כרגע מתגובת הזרם הרדיקלי במפלגה הדמוקרטית לפסק הדין של בית המשפט העליון האמריקני בעניין ההפלות. במשך שנים מכרו לנו הפרוגרסיבים שמעבר לאוקיינוס האטלנטי סיפור משכנע על חשיבות שלטון החוק ועצמאות בית המשפט. דמוקרטיה מהותית, כך חונכו דורות של דוקטורנטים ישראלים שבאו לינוק תורה בבירת הדמוקרטיה העולמית, משמעה כיבוד מלא של החלטות בית המשפט, מתוך הבנה שהוא היחיד היכול לשמור על ערכי החוקה מול פוליטיקאים גמדים, קצרי רואי וטרוטי עיניים, החושבים רק על משאלות ה"בייס". הסיפור הזה התפוגג והתאדה כשהרכב בית המשפט השתנה וחלה תמורה בתפיסותיו.
אלכסנדרה אוקסיו־קורטז, קול מרכזי בזרם הפרוגרסיבי הרדיקלי, חתמה השבוע עם חבריה על מסמך המופנה לראשי המפלגה הדמוקרטית. המסמך תובע לשנות את מצע המפלגה ולכלול בו דרישה לצמצום דרמטי של סמכויות בית המשפט. "כשהזכויות הבסיסיות שלנו מאוימות", צייצה אוקסיו־קורטז, "הקונגרס צריך להפעיל את הסמכות המשפטית שלנו במלואה. זו הסיבה שקראנו היום לננסי פלוסי ולצ'אק שומר (יו"ר בית הנבחרים ומנהיג הרוב בסנאט, בהתאמה; י"י) לתמוך בביטול סמכות השיפוט של בית המשפט בנושאי ההפלות".
אוקסיו־קורטז וחבריה מודים בפה מלא שהתמיכה שלהם באקטיביזם שיפוטי הייתה מן השפה ולחוץ. כשהשופטים היו שמאלנים האקטיביזם התאים. כשהם שמרנים, אנחנו והעליון כבר לא. הקריאה להעלאת D9 על הערכאה העליונה מנומקת בצורך "להחזיר את הכוח לעם".
בישראל השמאל עוד לא שם. השופטים השמרנים אצלנו עדיין נמצאים בעמדת מיעוט מובהקת, ורובם של פסקי הדין מושפע יותר מתפיסות המעדיפות את שיח הזכויות הליברלי־אוניברסלי על פני זה הציוני־יהודי. אבל על ציר הזמן לא מן הנמנע שנשמע קולות דומים בעתיד.
וכאן אנחנו מגיעים לדילמת העקביות הערכית שמאתגרת לא רק את השמאל אלא גם את הימין. גם הדוגלים במדיניות שמרנית עשויים לפעמים למצוא את עצמם נהנים מאקטיביזם שיפוטי. לפני כמה שבועות סיקרתי פה עתירה לביטול מכרז "מחיר למשתכן" ביפו שיועד לתושבים ערבים בלבד, בטענה שמדובר במכרז מפלה וגזעני. באי כוח העותרים, איתמר ואלחנן מירון, השתמשו בשיח זכויות ליברלי קלאסי כדי לתקוף את המכרז. עתירות מהסוג הזה חביבות על ארגונים כמו עדאלה, ולרוב באות מהצד השני.
בין היתר ציטטו העותרים את דבריה של המשנה ליועמ"ש כרמית יוליס שנאמרו בכנס אקדמי בבר־אילן, שלפיהם המכרז "עשוי לעורר בעיה חוקתית בהיבטים של שוויון". היא עמדה על הבעייתיות התקדימית באפליה מתקנת למגזר לאומי אחד, ערבי במקרה הזה, העלולה "להביא למצב שבו כל מגזר עם מאפיין קל ירצה להקצות קרקעות רק לו". מי שנזכר בסוג הטיעונים שהשמיעו העותרים בבג"ץ קעדאן־קציר לא מדמיין.
השבוע התפרסם פסק הדין של השופט קובי ורדי, שקיבל את העתירה. ורדי הלך על ביצים. הוא מבין שמדובר בנושא רגיש ומקפיד להצהיר שהוא לא נכנס לשאלת הלגיטימציה של "אפליה מתקנת" במכרזים ציבוריים. כמו פסק הדין שסוקר פה לפני שבועיים בעניין פליטי אוקראינה, גם פסק הדין הזה מתמקד בשאלות של פרוצדורה ושקיפות הליכים ולא מתקרב לאזורים האקטיביסטיים המובהקים של "סבירות" ו"מידתיות". ורדי קובע שאם עיריית תל־אביב רוצה להעניק "אפליה מתקנת", שתעשה זאת בריש גלי בהליך הכולל איסוף נתונים ומידע וקבלת החלטות לאחר דיון מעמיק ולא במחטף.
כל מי שעתידן של הערים המעורבות יקר לו, שמח לקרוא את פסק הדין. ערים כמו עכו, יפו ולוד צריכות חיזוק יהודי, ולו בשביל לשמור על הביטחון האישי של כל תושביהן. אבל בשורה התחתונה הרשות הנבחרת פרסמה מכרז התואם את המדיניות שלה, ובית המשפט ביטל לה אותו. בית המשפט אמר למעשה לרשות: פעלי בשקיפות מוחלטת, נסחי במדויק את המדיניות שלה, ותני לנו לבקר אותה. עיריית תל־אביב חוותה פה את מה שחווה הימין במשך עשורים: "לא נותנים לנו למשול". זה מציף שוב את הדילמה השמרנית: האם, כשיטה, על הימין לנצל הזדמנויות הנקרות בדרכו כדי להכות את האדון בכלי האדון, או להתעקש על ביסוס עקרון הפרדת הרשויות גם כשזו פוגעת באינטרס נקודתי שלו?
ההקדשות: יש דרך אחרת
בית הדין הרבני הגדול הסיר את הכפפות ופרסם פסק דין נחרץ נגד עמדת היועמ"ש בעניין סמכות השליטה בנכסי ההקדשות. על פי פסק הדין, מי שימשיך לנהל את ההקדשות הם בתי הדין הרבניים, ולרשם ההקדשות האזרחיים לא תהיה כל סמכות לגביהם, גם לא סמכות חלקית של רישום ופיקוח. הסבב הסופי והבלתי נמנע בהתכתשות הזו יתקיים כנראה בבג"ץ.
ניהול יעיל של ההקדשות יכול היה לשדרג באופן דרמטי את תחום הרווחה. אם כלל הפירות מנכסי ההקדשות הירושלמיים היו חוזרים לציבור, מצבה הסוציואקונומי של העיר היה משתפר משמעותית
תזכורת קצרה: את המריבה בין הגופים ירשה היועמ"שית בהרב־מיארה מהיועמ"ש הקודם מנדלבליט והמשנה שלו ארז קמיניץ. קמיניץ לא אהב את הרעיון שבתי דין רבניים ינהלו נכסי הקדשות בהיקף של מיליארדים, אף שמדובר בנכסים פרטיים שמקדישיהם דרשו במפורש שהם ינוהלו לטובת הציבור בבית דין רבני ועל פי דין תורה, ואף על פי שחוק הנאמנות, שעל בסיסו פועל רשם ההקדשות האזרחיים, מחריג במפורש את ההקדשות הדתיים.
המשנה ליועמ"ש ורשם ההקדשות פעלו בתנועת מלקחיים. הרשם שלח לאפוטרופסי ההקדשות מכתבים ובהם דרש מהם לרשום את ההקדשות אצל הרשם, ואיים עליהם בסנקציות שונות אם לא יעשו זאת. המשנה ליועמ"ש השתמש מצידו בכלים מנהליים שונים כדי לייבש את ההקדשות ולפגוע בתפקוד שלהם. כך למשל הוא אסר על יחידת שע"מ ברשות המיסים להעניק להקדשות מספרי רישום. המספרים הללו נועדו לאפשר לגופים שאינם ישויות משפטיות קלאסיות לפתוח חשבונות בנק ולנהל פרוצדורות שונות. הקדשות שלא היה להם חשבון בנק מצאו עצמם משותקים והמצב הגיע לכדי כאוס.
בינתיים התחלפו השחקנים בלשכת היועמ"ש. כרמית יוליס נכנסה במקום קמיניץ ובהרב־מיארה במקום מנדלבליט. אלא ששתי השחקניות החדשות יושבות על הגדר באדישות ולא מתערבות, והתיק מתנהל על ידי פקידים מהפרקליטות בדרג נמוך.
חילופי הפרסונות לא הפריעו למלחמה של המדינה בעצמה. ביד אחת היועמ"ש מאיים על ההקדשות באמצעות הרשם. ביד השנייה, בית הדין הרבני האזורי מורה לאפוטרופסים להתעלם ממכתבי הרשם ולנהל את ענייני ההקדשות רק בבתי הדין. התיק הגיע לבית הדין הרבני האזורי, והוא דחה את עמדת היועמ"ש. היועמ"ש ערער לבית הדין הגדול, שכאמור אשרר השבוע את החלטת האזורי, הגדיר את סמכותם הבלעדית של בתי הדין על ההקדשות, והורה לרשות המיסים לרשום את ההקדשות.
והאמת היא שכל המריבה הזו לא מובנת בכלל. לרשם ההקדשות יש עשרה תקנים, אך רמת היעילות והתפוקה שלו לא מן המשובחות בשירות הציבורי. כך למשל, בשנים האחרונות דווח על 900 "תיקי ידיעה" הרשומים אצל הרשם, קרי – תיקים של הקדשות ציבוריים שהרשם יודע עליהם אך לא מפקח עליהם בפועל. לפני שהוא רץ לנכס לעצמו כוח וסמכויות ולנהל הקדשות דתיים של בתי הדין, עדיף היה שהרשם יתמקד בבדק בית בתחומי אחריותו שלו. בטח כשהחוק המפורש ורצון המקדישים המפורש הקנה את הסמכות על הנכסים לבתי הדין הרבניים.
מבחינה משפטית, הקדש דתי והקדש אזרחי הם ישויות משפטיות שונות בתכלית וכך גם סמכויות האפוטרופסים. כך למשל, אפוטרופוס של הקדש דתי ייאבק שמתחם שיועד לבית כנסת לא יהפוך למועדון או לבריכת שחייה, שיקול שלא בהכרח מנחה את רשם ההקדשות האזרחיים. הבדלים משמעותיים נוספים הם באופן ניהול ההקדשות. בית הדין הרבני, המוגדר כ"אביהם של הקדשות", מוסמך לתת הוראות ניהול ישירות לאפוטרופסים, מה שלא קיים אצל רשם ההקדשות, שסמכותו היא פיקוח בלבד, ועוד.
וזה מוביל אותנו לשאלת היחס של המדינה לרשויות דתיות. אם ללשכת היועמ"ש היה חשוב לשפר את המערכת הציבורית, היא הייתה ממקדת את מאמציה בטיוב ושדרוג של השירות בהרכבי ההקדשות בבתי הדין הרבניים, ולא במאבק לקיצוץ סמכויותיהם.
המצב כרגע רחוק מלהיות טוב. כדי להגיע לרמת ניהול טובה דייני ההקדשות חייבים לעבור הכשרה מקצועית מקיפה בתחומי הקניין והמקרקעין, ההרכבים שלהם זקוקים לייעוץ משפטי עם התמחות ספציפית בתחומים אלה, והיקף העבודה דורש הרכבים מומחים שיעסקו אך ורק בנושא זה, ולא רק בזמן הפנוי שנותר להם לאחר סידור גיטין וגירושים. אילו היועמ"ש היה דורש מהדיינים לעבור הכשרה ולקבל כלים מנהליים, דרישותיו היו מוצדקות. במקום זה הוא עוסק בכיפוף ידיים ובמאבק על סמכויות.
כתבנו פה בעבר שניהול יעיל של ההקדשות בישראל יכול היה לשדרג באופן דרמטי את תחום הרווחה. כך למשל, אם כלל הפירות מנכסי ההקדשות הירושלמיים היו חוזרים לציבור, מצבה הסוציואקונומי של העיר הצפופה והענייה היה משתפר משמעותית בלי שהמדינה הייתה נדרשת להשקעת משאבים. נכסים בשווי מיליארדים יכולים להניב פירות בשווי מיליונים שכולם לטובת הציבור. הגיע הזמן שכל הגופים ישתפו פעולה כדי שזה יקרה.
