לשפשף את העיניים. מי היה מאמין ששופטי בית המשפט העליון דפנה ברק־ארז ויצחק עמית יצטרפו לעמיתיהם נעם סולברג וניל הנדל, ויצילו את היישוב מצפה־כרמים? מי היה מדמיין ששופטים ליברלים מוצהרים יצטרפו לחבריהם השמרנים, וייחלצו בדעת רוב להצלת התנחלות אחרי שנשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות והמשנה שלה עוזי פוגלמן הטילו בדעת המיעוט את כל כובד משקלם כדי לקרוע את חבל ההצלה ליישוב? מי היה מאמין שתקנת השוק תקום לתחייה אחרי שעברה המתה שיפוטית בחניקה איטית? לפעמים קורים ניסים (גם אם הם חלקיים ולא מספקים). מה שקרה שלשום הוא נס שראוי לברך עליו בשם ומלכות (הגם שהוא חלקי ולא מספק). בשורה התחתונה, יישוב בישראל ניצל מחורבן ודאי וממשי.
לפני שנגדיל רזולוציה, כדאי להתבונן רגע בדילמה המשפטית ממעוף הרחפן. כל שיטות המשפט המערבי כוללות "תקנות שוק" מסוגים שונים, והחוק הישראלי אינו יוצא דופן. נמחיש זאת בדוגמה. התחתנתם במזל טוב, החלטתם לרכוש דירה מיד שנייה, ונתקלתם במודעה המפרסמת נכס התפור בדיוק למידותיכם. יש לכם חבר שהוא עורך דין, הוא גולש לאתר הרשות לרישום והסדר זכויות במקרקעין, משלם אגרה בסך 15 שקלים ומוריד נסח טאבו.
במבט ראשון הכול נראה טוב: השם של המוכר מתאים לשם של הבעלים הרשום בנסח, החבר שלכם מנסח לכם חוזה, הבנק מאשר משכנתא ואתם חותמים על החוזה ומשלמים על הדירה. נפלא. אך לאחר חודש פונה אליכם אדם שלישי וטוען שהדירה בכלל שייכת לו, ושהרישום בטאבו שגוי.
סעיף 10 לחוק המקרקעין מבוסס על היגיון פשוט: חייבים להגן על המִרשם. הגנה על המרשם היא הגנה על המדינה, לא פחות. אם האזרחים לא יוכלו לסמוך על רשם המקרקעין הם יפחדו להתקשר זה עם זה בעסקאות, ושוק הדיור ייכנס לכאוס. השוק לא יתפקד אם האזרחים לא יוכלו לסמוך על רשויות המדינה ועל המצגים שלהן.
חוק המקרקעין, המבקש להגן על השוק מתאונות כאוטיות, לא חל ביו"ש. אבל היגיון דומה לחוק חל ועוד איך, בסעיף 5 ב"צו בדבר רכוש ממשלתי", הקובע כי "כל עסקה שנעשתה בתום לב בין הממונה לבין אדם אחר, בכל נכס שהממונה חשבו בשעת העסקה לרכוש ממשלתי, לא תיפסל, ותעמוד בתוקפה גם אם יוכח שהנכס לא היה אותה שעה רכוש ממשלתי".
גם כאן העיקרון הוא הגנה על אינטרס ההסתמכות: אם המדינה מקימה יישוב, היא לא יכולה לשחק בחיי תושביו. עליה להגן על ההחלטות והפעולות שלה גם אם אחר כך התברר שנפלה שגיאה והקרקע לא הייתה קרקע מדינה. תושבי מצפה־כרמים סמכו על המדינה שהקצתה להם את הקרקע, והמדינה צריכה לקחת אחריות.
השופטים חיות, פוגלמן וברון הודו שתקנת השוק ביו"ש שרירה וקיימת, אבל ניסו להרוג אותה ברכות. כמו ליטיגטורים טובים הם נתלו בכל תג ופסיק בטקסט, ובאמצעות אינפלציה פרשנית ניפחו והעצימו אותם עד שהפכו למכשולים בלתי עבירים. תקנת השוק הפכה אפוא לאות מתה.
הנה דוגמה מהטענה המרכזית שלהם: הממונה על הרכוש הממשלתי, שהקצה את הקרקע להתיישבות יהודית בשנת תרפפ"ו, לא היה תם לב. לו היה בודק לעומק, הוא היה יכול לגלות שהקרקע איננה עומדת בתנאים המחמירים להגדרתה כקרקע מדינה, והיה יכול לחשוד שיש סיכוי קלוש שהיא שייכת לפלסטיני לא ידוע כלשהו.
איך שלא נהפוך את זה, הפרשנות הזו הפוכה להיגיון הפשוט והבריא של תקנת השוק. התקנה נועדה להגן על השוק, להגן על הציבור, לא על המדינה וגופיה. הסיפור פה הוא האזרח. עליו מבקשים להגן מפני פעולות רשלניות של המדינה, גם אם הן נעשו במתכוון וביודעין.
כל הרעיון שמפשפשים בציציותיהם של פקידי ממשל, כאילו הם הנושא פה, מוזר במיוחד. המאמץ להתחקות אחר טוהר כוונותיהם של הפקידים דאז לא היה עולה כלל אם עצם רעיון ההתיישבות ביו"ש לא היה מעורר רפלקס הקאה אצל חלק מהשופטים. בפסק הדין יש שתי ראיות לכך. הראשונה היא הטקסט של פוגלמן, שמקפיד להבהיר כי יש לפרש את תקנת השוק באופן מצומצם ככל הניתן מכיוון שעסקינן ב"אזור המצוי בתפיסה לוחמתית". השנייה היא עמדות המבקשים להצטרף כידידי בית המשפט, הארגונים יש דין ושלום עכשיו, שפוגלמן מאזכר בפסק דינו. חובבי ציון הללו מניחים את הדברים על השולחן: אין ביו"ש שום שוק לגיטימי להגן עליו, רק פלסטינים שצריך להגן עליהם.
בהקשר רחב יותר, ההתיישבות באזורי לב הארץ עברה מטמורפוזה משמעותית מאז דו"ח המאחזים של טליה ששון. עד אז הוקמו רוב היישובים במתכונת חומה ומגדל: מאתרים קרקע נטושה, מתחילים בדונם ובעז, ומבקשים אישורים בדיעבד. היום שום מועצה לא עובדת בשיטה הזו. למעט נקודות ספציפיות שבהן נדרשת פרובוקציה כדי לעורר את המדינה מתרדמתה, הרשויות ביו"ש עברו להתנהלות מנהלית שיטתית ומסודרת.
אך המשפטנים מתקשים להבין שמעבר מתקופת ירושת הארץ לתקופת ההתנחלות וההתבססות דורש הסדרי מעבר הגיוניים. אי אפשר לעשות העתק־הדבק מההווה המנהלי על העבר החלוצי. אם המשפטנים ההיסטוריונים יחפשו את תום הלב של האבות המייסדים, אפשר לפרק כאן חצי מהקיבוצים והמושבים, שלא קמו בדיוק לפי הספר. משפטיזציה רטרואקטיבית משמעה כאוס מוחלט.
הרחבה פרשנית של תקנת השוק היא אינטרס של כל מי שרוצה שההתיישבות ביו"ש תפסיק להתנהל כמו ארץ המאחזים, ותעבור להתנהלות מסודרת כמו בתחומי הקו הירוק. את התובנה הזו, למרבה הצער, לא ניתן לזהות בדעת המיעוט של חיות. דרכה לקעקע דה־פקטו את תקנת השוק ביו"ש בסיבוב הקודם בבג"ץ, הייתה להשוות אותה לתקנת השוק בחוק המקרקעין. חיות פירטה שורה של תנאים שנקבעו עם השנים בפסיקה בנוגע לתקנת השוק האזרחית ה"רגילה", טענה שמצפה־כרמים לא עמדה בהם, והגיעה למסקנה שצריך להרוס את היישוב.
מי שנתן את הקונטרה העיונית לחיות היה ד"ר חגי ויניצקי. במאמר שכתב, שצוטט כמה פעמים על ידי שופטי הרוב, הציע ויניצקי חלופה: יש כל מיני סוגים של תקנות שוק בחוק הישראלי. מי אמר שצריך להשוות את התקנה ביו"ש דווקא לתקנה שבחוק המקרקעין? כל מקרה לגופו, ואם מחפשים מקורות השראה פרשניים יצירתיים, אפשר להשוות את התקנה של יו"ש לתקנות דומות אחרות בעלות תבחינים שונים, כמו תקנת השוק בחוק נכסי נפקדים או תקנת השוק בחוק האפוטרופוס הכללי.
אחת הנגזרות לכך בפסק הדין נוגעת בסוגיית "תום הלב". "תום לב סובייקטיבי" משמעו שכדי להכשיר את הקרקע יבדוק בית המשפט שהממונה שהקצה את הקרקע לא ידע שיש איתה בעיה, ולא עצם את עיניו מול חשדות מובהקים. די בכך, ואין צורך לבדוק "תום לב אובייקטיבי", שמשמעו שהממונה בדק בחורים וסדקים ועשה כל שהיה בידו כדי לוודא שלא מדובר בקרקע פרטית.
כלל השופטים, למעט סולברג, קבעו כי "תום הלב שנדרש מהממונה על הרכוש הממשלתי לפי סעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי הוא תום לב סובייקטיבי 'ברף הגבוה', שיש לבחון אותו באמת מידה קפדנית". זו חצי גאולה, כי הם לא דרשו תום לב אובייקטיבי. סולברג, נאמן להיגיון הפשוט שלפיו תקנת השוק אמורה להגן על הציבור ולא לטהר את השלטון, הציע להוריד את הדרישות ל"רף גבוה" ו"אמת מידה קפדנית".
פסק הדין של סולברג נוגע בנקודות נוספות שוויניצקי התייחס אליהן במאמרו. אלו נקודות למיטיבי לכת, וניגע בהן בתמצית שבתמצית: כדי שתקנת השוק תחול, אין צורך בהשלמת העסקה ברישום במרשם ההרשאות או ברישום בכלל (קבלת דרישה להשלמת העסקה הייתה הורגת את סעיף 5); שטח שנרכש בצו תפיסה נחשב גם הוא ל"רכוש ממשלתי"; תקנת השוק יכולה לחול גם על החוליות הבאות שרכשו קרקעות מהממונה או ממי שקיבלו ממנו את הקרקע.
פסק הדין של ברק־ארז מוסיף ש"רכיב התמורה" בעסקה יכול להתגלם גם בקידום תוכניות מתאר לשטח, בפיתוח ובשיווק. זו נקודה חשובה, שכן אחד התנאים לתקנת השוק היא שמי שרכש את הקרקע שילם עבורה. במצפה־כרמים הקרקע ניתנה מהמדינה בתמורה סמלית. מכיוון שכך, התייחסות לפיתוח כ"תמורה" חיונית כדי לאפשר את תקנת השוק.
אגב, בפסק הדין של ברק־ארז יש לא רק מתוק אלא גם חמוץ. היא והשופט עמית קבעו שתקנת השוק תחול רק ביחס לגבולות היישוב הקיים, והמשמעות היא שמצפה־כרמים לעולם לא יוכל להתפתח.
מי שיכולים לנשום לרווחה היום הם לא רק התושבים אלא גם היועמ"ש לשעבר אביחי מנדלבליט ושרת המשפטים לשעבר איילת שקד, שתקנת השוק הייתה אחד ממפעליהם העיקריים. אך אם הזכרנו את ברק־ארז, נסיים בה: השופטת הסבה לימין עוגמת נפש רבה בחודשים האחרונים. פסקי דינה בעניין שכונת שמעון הצדיק ובעניין כפר־התימנים בשילוח חתרו שניהם תחת זכויות קנייניות מובהקות של הבעלים היהודים. האם פסק דינה המפתיע בעניין מצפה־כרמים מלמד שהיא מבשלת פה קו חדש – לא לעקור נטוע, ולא משנה מי הנטוע?
