פשרה ואיזון: המתווה שיסדיר את יחסי ביהמ"ש והכנסת

רצועת עזה התחממה לאחרונה, אבל השיח המשפטי־חוקתי דווקא הצטנן. נשיאת בית המשפט העליון ושרת המשפטים, שתי הנואמות המרכזיות במושב הפתיחה של כנס לשכת עורכי הדין, לא הקדישו אפילו משפט אחד למחלוקת על יחסי הרשויות במדינת ישראל, שהסעירה את השיח הציבורי בשבועות האחרונים.

אצל שקד זו אסטרטגיה: היא ממלאת פיה מים בכל הנוגע לפסקת ההתגברות, ולא מתכוונת לנסות לקדם אותה עד לסוף הקדנציה שלה במשרד. הנחת העבודה שלה היא שאין סיכוי לחולל רפורמה מהותית ביחסי הרשויות, ולפיכך היא מעדיפה להשקיע את מרצה במיזמים צנועים יותר וישימים, כמו הרפורמה בסדר הדין הפלילי שעליה הכריזה בנאומה: לא עוד צילומים משפילים של חשודים בהארכות מעצר, לא עוד מעצרים באישון ליל לחשודים בעבירות צווארון לבן פעוטות, ולא עוד העלמת ראיות שעשויות לתמוך בדרישת נאשמים למשפט חוזר. "צריך להוריד את שיח זכויות האדם מהבלון הפורח הגבוה שבו הוא נתקע, ולהוריד אותו לקרקע. זכות החשוד לכבוד ולחירות נרמסת תחת גלגלי המשפט הפלילי", הסבירה בכנס.

הקהל מחא כפיים בהתלהבות. פרקליט המדינה והשופטים הבכירים ישבו בכיסאותיהם והתגרדו בחוסר נוחות, אבל התגובות המתונות שלהם מלמדות שהם מעדיפים לריב עם שקד על סדר הדין הפלילי ולא על האקטיביזם השיפוטי.

ייתכן ששתיקתה של חיות בנושא פסקת ההתגברות נובעת מהבנה שבבית היהודי גמרו אומר לא לעלות על בריקדות בסוגיה, ולכן אין טעם לחולל מהומה על לא מאומה. מוביל המאבק, שר החינוך נפתלי בנט, גם הוא כמעט הרים ידיים. לדבריו, בליכוד ירדו מהרעיון והם מחפשים כעת דרכים אחרות לפתור את בעיית המסתננים בדרום תל־אביב. ואם הבעיה הזו תיפתר בדרך אחרת, לא תהיה אפשרות פוליטית להעביר את הפִסקה בכנסת.

מי שמפתיע בנוגע להפרדת הרשויות הוא דווקא המשנה ליועמ"ש, רז נזרי. נזרי טוען ששני הצדדים עלו על סולמות גבוהים: השופטים שמפגינים התנגדות עקבית ועיקשת לכל רפורמה במערכת, והימין שרוצה להוביל מהלך של נוק־אאוט לרשות השופטת. לקולגות שלו הוא מסביר שהם לא יכולים לדחות בקש את טענות הימין שחוקי היסוד חוקקו ברוב אקראי מול מליאת כנסת כמעט ריקה, שאהרן ברק בנה מונומנט משפטי עצום שאין לו שום קשר לכוונת המחוקק, ושהמהפכה החוקתית איננה אלא מחטף. מצד שני חשוב לו להעביר מסר גם לימין: הניסיונות להחזיר את הסוסים לאורווה אחרי חצי יובל הם פתטיים, וצריך להכיר במציאות שנוצרה.

בשיחות שקיימתי עם מקבלי החלטות שונים הצעתי מתווה של פשרה ואיזון, שייצור מדרג מורכב בין הכנסת לבית המשפט. מתווה כזה יועבר במסגרת חוק יסוד 'החקיקה' ולא באמצעות שינוי חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו', אולם הרעיון נשאר אותו רעיון: יצירת דיאלוג חוקתי בין בית המשפט לכנסת, שבמסגרתו הכנסת תכיר במציאות הקיימת שבה בית המשפט פוסל חוקים, אולם תיטול מהשופטים את זכות המילה האחרונה ולא תאפשר לבית המשפט לתפקד כשחקן וטו של הרשות המחוקקת.

הנה דוגמה למדרג שיכול להשיג את התוצאה המיוחלת:

• חוק שיבוטל בבג"ץ על ידי כל 15 שופטיו, פה אחד, לא יוכל להיחקק שוב בכנסת.
• חוק שיבוטל ברוב של שני שליש – 10 מתוך 15 – יוכל לחזור ולהיחקק ברוב של 65 ח"כים.
• חוק שיבוטל ברוב של שני שליש מתוך הרכב של 12 שופטים, יוכל לחזור ולהיחקק ברוב של 61 ח"כים.
• חוק שיבוטל ברוב של שישה מתוך תשעה שופטים בהרכב, יוכל לחזור ולהיחקק בכל רוב בכנסת.
• בג"ץ לא יוכל לבטל חוק בהרכב של פחות מתשעה וברוב קטן משני שליש.

מתווה מעין זה יעביר לבג"ץ את המסר הבא: הכדור בידיכם. אם מגיע לשולחנכם חוק "פשיסטי" שלדעתכם אין לו מקום במדינה דמוקרטית, שכנעו קודם כול את חבריכם שזה המצב ותוכלו לפסול יחד את החוק. בכל מקרה אחר, שבו גם אתם השופטים חלוקים ביניכם לבין עצמכם בשאלה מהו האיזון הראוי בין הערכים – הכנסת תוכל להתגבר על פסילת הרוב.

אולי בהשראת הבחירות באופק, ואולי בלחץ עורכי הדין והיועץ המשפטי לממשלה, יו"ר לשכת עורכי הדין אפי נווה שינה את הרטוריקה שלו בכנס השבוע. בניגוד לאמירות קודמות שלו, שבהן הביע תמיכה עקבית במהלכיה של שקד, השבוע על הבמה הוא נשבע אמונים 'לשמור על שלטון החוק בישראל' ולמנוע 'צעדי חקיקה פופוליסטיים שנועדו לפגוע בבג"ץ'. שוחחתי איתו לאחר הדברים והשתכנעתי שמדובר במחווה דקלרטיבית ולא בפירוק שיתוף הפעולה האסטרטגי שלו עם שרת המשפטים. גם הוא עשוי לסמוך את ידיו על מתווה מהסוג שהצעתי כאן.