המהלומות הרטוריות שהוחלפו בוועידת המשפט השנתית, שהתקיימה השבוע בתל־אביב, לא הפתיעו איש. השנה נפלה הוועידה על תקופת הבחירות, ואף פוליטיקאי שהוזמן לא התכוון להחמיץ את ההזדמנות לפתוח מגפון מול ה"בייס" הצופה בערוצים שסיקרו את האירוע, ולנסות לפמפם אדרנלין למחזור הדם. גם המשפטנים לא חרגו מהמצופה מהם – להגן על שלטון החוק מפני הקמים עליו לכלותו – ולעסו את המנטרות הקבועות מבלי להתעייף מעצמם.
ובכל זאת, אין בית מדרש בלא חידוש. אל החידוש השלילי של גדעון סער נגיע בהמשך. לפני כן נפתח בדברים שנשאה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות, שציטטה את הפסוק מפרשת שופטים "לֹא תָסוּר מִן הַדָּבָר אֲשֶׁר יַגִּידוּ לְךָ יָמִין וּשְׂמֹאל". גם אנחנו השופטים רואים עצמנו מחויבים לא לסור מ"דבר המשפט", הצהירה חיות. ההחלטות שלנו אינן פוליטיות.
לזכותה של חיות ייאמר שהיא עקבית. מאז ומעולם התקוממה נגד תיוג שופטים כ"שמרנים" או "ליברלים", וגם השבוע הטעימה כי "ברשות השופטת אין שופטים 'של ימין' ואין שופטים 'של שמאל'; אין שופטים 'מטעם' ואין שופטים 'שלנו'. יש נבחרת מצוינת של שופטות ושופטים מקצועיים ומסורים, אשר פוסקים בכל מקרה על פי נסיבותיו, ללא מורא וללא משוא פנים, ובהתאם לעקרונות היסוד של משפטנו ובראשם שלטון החוק וזכויות האדם".
חיות: "פסקי הדין זוכים לא אחת לביקורת מכל קצות הקשת, מימין ומשמאל. אין הוכחה טובה מזו שההחלטות ניתנות לגופו של עניין"
אבל המאזינים שלה לא חיים בירח. איך מתווכים להם את הפער בין מציאות האקטיביזם השיפוטי, ובין הטענה לא־פוליטיות של השופטים? לחיות יש מהלך למדני: "העקרונות הללו עשויים אומנם להוביל לעיתים לתוצאה שיש לה השלכות פוליטיות, שאינן לרוחה של קבוצה פוליטית כזו או אחרת, אך ההכרעה השיפוטית עצמה מבוססת על הדין ועליו בלבד". ויש לה גם הוכחה: "פסקי הדין שניתנים בבית המשפט העליון זוכים לא אחת לקיתונות של ביקורת מכל קצות הקשת הפוליטית – כך מימין ולא פחות מכך גם משמאל. בעיניי, אין הוכחה טובה מזו לכך שבית המשפט היה ונותר עצמאי וא־פוליטי, ולכך שהחלטותיו ניתנות לגופו של עניין ועל פי העקרונות שמנחים את שיטת המשפט הישראלית מאז קום המדינה ועד היום".
בהשגחה פרטית, בסמיכות לנאומה של חיות פורסם מסמך מדיניות שכתבו אהרן גרבר ושירה סולו מפורום קהלת, בסוגיית השפיטות. הפרק הראשון של המסמך סוקר את עלייתה ונפילתה של "עילת השפיטות" בבית המשפט העליון הישראלי. יש בו גם סיפורים מאלפים וגם ציטוטים מעלפים מהתקופות שבהן בג"ץ לא התיימר להחליף את מקבלי ההחלטות בכנסת.
"השופטים של בית המשפט הישן לא העמידו את עצמם כמורי הדור", נאנח השופט משה לנדוי בסוף שנות השמונים. "לא חשבנו שתפקידנו ללמד את הציבור ערכי עומק של מוסר"
עילת השפיטות, שמקורה במשפט המקובל הבריטי, הייתה פעם עילת סף משמעותית, שמכוחה דחה בג"ץ עתירות. הרעיון שלה פשוט: מלוא כל הארץ כבודו, לא מלוא כל הארץ משפט. יש דילמות שהמענה להן תלוי בשיקולים ציבוריים שאינם משפטיים. לשופטים אין כלים להכרעה בשאלות כמו מה חשוב יותר – למגֵן כיתות לימוד או לרכוש אמצעי לחימה, מתי נכון לצאת למלחמה, או אם ראוי לקשור יחסים דיפלומטיים עם מדינה פלונית.
גרבר וסולו מביאים שורת פסקי דין מהימים הטובים: עותרים שדרשו פתיחת גני ילדים נוספים בירושלים למרות קושי תקציבי, נענו כי "מסופקים אנו מאוד אם בקשה מעין זו יכולה בכלל לשמש נושא דיון בבית־משפט זה". השופט זילברג דחה עתירה לחייב את משרד הבריאות להתקין תקנות נגד רעש, בנימוק ש"כאשר הנושא השנוי במחלוקת שבין המבקש והרשות סובב סביב עניינים של מדיניות, אין הסכסוך כשר להבאה לפני בית המשפט הגבוה לצדק". כך גם נדחתה עתירה נגד קשירת יחסים דיפלומטיים עם גרמניה: "אין זה עניין משפטי אשר לפי טבעו ניתן להביאו לבירור בבית המשפט".
כאשר מוטי אשכנזי דרש מבג"ץ להורות לצה"ל לקיים תחקיר מקיף על אירועי מלחמת יום הכיפורים, קבעו השופטים כי "אין זה סביר כלל ועיקר שרשות שיפוטית תשקול ותכריע מהי השיטה היעילה ביותר מבחינה צבאית־מקצועית להפקת לקחים מפעולות מבצעיות".
הסנטימנט הצנוע הזה השתנה מקצה לקצה בתיק רסלר, שעסק בגיוס בחורי הישיבות. כשהעתירה הוגשה בשנות השבעים, היא נדחתה בטענה שהנושא לא שפיט. בשנות השמונים קיבל השופט אהרן ברק את אותה עתירה, ושחרר את הצהרתו ההיסטורית "הכול שפיט". ברק קבע שניתן לקבל רק "אי שפיטות מוסדית", כלומר מקרים שבהם בית המשפט לא מתערב משיקולים השמורים עימו.
השופט מאיר שמגר, שהצטרף לברק בהכרעה המעשית באותו תיק, הסתייג מהתבטאויות חברו: "חוששני שלא ניתן יהיה לקיים מערכות שלטון תקינות אם כל הבעיות הפוליטיות יחלו לעשות דרכן לבית המשפט כדי להיבחן שם לפי אמות מידה משפטיות".
החרה החזיק אחריו השופט מנחם אלון: "חברי (ברק) תוקף את מוסד חוסר השפיטות בחשיבה משפטית־מתמאטית פשוטה: המשפט הוא כל יכול, ומכאן – בית המשפט הוא כל יכול, והמסקנה המתבקשת היא – שהשופט הוא כל יכול, וקנה המידה שבידו הוא עקרון הסבירות, שאף הוא כל יכול. דרך חשיבה כל יכולה זו אינה מקובלת עלי. כבר אמרנו כי יסוד היסודות של דמוקרטיה נאורה הוא 'שלטון המשפט ולא שלטון השופט'. לדעתי, חשיבות יתרה נודעת לעקרון חוסר השפיטות, בבחינת 'שפטת מרובה לא שפטת'".
זה היה מעט מדי ומאוחר מדי. דוקטרינת ברק הדוגלת ב"הכול שפיט" הפכה עד מהרה למושלת בכיפה, בצל מחאותיהם של השופטים הוותיקים. המהפכה השיפוטית יצאה לדרכה, ובג"ץ החל להתערב דרך קבע בשסעים ובמחלוקות הפוליטיות העמוקות של החברה הישראלית, בכל תחום כמעט: דת ומדינה (פתיחת מרכולים בשבת, גיור, פונדקאות לחד־מיניים, כשרות ללא תעודה, חמץ בבתי חולים ועוד); זהותה היהודית של מדינת ישראל (קעדאן, מעמד השפה הערבית, פרשנות חוק הלאום, הגבלת הטבות מס לעידוד התיישבות יהודית באזורי ספר, הרחבת מאגר זכאי העלייה, פסילת חוק הפיקדון, פסילת חוקי המסתננים); כלכלה (התערבות בהטלת מיסים, מס על סיגריות לגלגול, מתווה הגז, מניעת הפרטת בתי הכלא, ביטול מס דירה שלישית); התיישבות ביו"ש (ביטול חוק ההסדרה, צמצום תקנת השוק, הכרה בקרקעות כ"פרטיות" גם ללא בעלות של תובע, פינוי יישובים, הקמת פקולטה לרפואה), ועוד נושאים נוספים רבים.
"השופטים של בית המשפט הישן לא העמידו את עצמם כמורי הדור", נאנח השופט משה לנדוי בסוף שנות השמונים. "לא חשבנו שתפקידנו ללמד את הציבור ערכי יסוד או ערכי עומק של מוסר פרטי וציבורי. אין זה אומר שלא הקדשנו תשומת לב לערכים. אין זה אומר שלא היתה לנו פסיקה ערכית. אבל ידענו את המגבלות של סמכות בית המשפט.
"השופט", הוסיף לנדוי, "איננו מורה דור ואיננו שליט־פילוסוף. תפקידו הרבה יותר צנוע: להיות פרשן נאמן של החוק, של רצון הציבור אשר אותו מבטאת הכנסת בהיותה מייצגת הציבור. לכן אני מאמין שתבונת השופט מחייבת אותו לזהירות, לרגישות ולשיקול דעת רב, ללא התנשאות… התערבותו בכל דבר ועניין והפיכתו לגורם מכריע בנושאים פוליטיים מערערות את יחסי הכוחות בין הרשויות, והופכות את בית המשפט למממֵש התיאוריה האפלטונית בדבר המלך הפילוסוף".
השופט צבי טל הסביר שהשופטים בוחנים לכאורה רק את הפרוצדורה של ההחלטה המנהלית, אולם יש להם השפעה על התוצאה המעשית הסופית: "השופטים לא נבחרו לשם זה. אין להם כל אחריות על זה. נניח שהם אומרים שטות ומתברר שזו שטות? השופטים לא יתנו את הדין על זה, אין זה פלא שקוראים לזה דיקטטורה שיפוטית".
טל עמד על הסכנה של סמכות שאין בצידה אחריות: "שופט אינו יודע את המשמעות הכספית או התקציבית של ההחלטה, ואינו יודע איך היא משפיעה על סדרי העדיפויות של המדינה. מובא לפניו מקרה אחד, הוא מתבונן בו במיקרוסקופ ומחליט, אבל אינו רואה את התמונה הגדולה. בית המשפט מתערב יותר מדי בניהול העניינים המקצועיים והמבצעיים של המדינה. לדעתי זו נקודת התורפה של בית המשפט".
נימה של המרה
יש מה לדון בביקורת שמותח גדעון סער על הצעות הליכוד לרפורמה במערכת המשפט, אבל הנימה שבה הוא ביטא אותה השבוע הייתה מטרידה. את חבריו לשעבר מגוש הימין כינה "חבורת אנרכיסטים קיצוניים, שרוצים לפרק את יסודות השיטה הדמוקרטית ומערכת המשפט שנבנתה כאן, ולשם כך מקיימים תעמולה בלתי פוסקת המציגה אותה כאויב העם". הצעה כמו פסקת ההתגברות נדחתה על ידו דחה בטענה שהיא נועדה "לפרק את יסודות השיטה ולהמירה במערכת משפט כנועה, מבוהלת, מסורסת, משותקת, כזאת שלא תוכל לקיים את תפקידיה". במחילה, ככה לא נשמע מי שמבקש לקדם סדר יום שמרני שיש בו הקפדה על איזונים ודיוקים. ככה נשמע מי שעבר המרה זהותית.
שופטים בירושלים
הטענות שהעלינו פה בשבוע שעבר, הפכו השבוע לצו על תנאי שהוציא בג"ץ נגד המינוי של מני מזוז ליו"ר הוועדה המייעצת למינוי בכירים. השופט נעם סולברג הוציא צו על תנאי הקורא למדינה לנמק מדוע מינויו של מזוז לא יהיה זמני, רק לצורך אישור מינוי אלוף הרצי הלוי לרמטכ"ל. היועמ"שית ומזוז סירבו לאפשרות של מינוי זמני. מי אמר שאין שופטים בירושלים?
