בימי אהרן ברק, התנגשויות בין בתי הדין הרבניים ובין בג"ץ היו חזון נפרץ. פעם אחר פעם היה בג"ץ מבטל פסיקות עקרוניות של בית הדין הגדול, לשמחת ארגוני הנשים ועורכי העיתונים. זה עבד לו. ניתוח קיצור הקיבה שכפו השופטים על הדיינים הצליח. קומתו של בית הדין הרבני שחה, היושבים על מדין בין כתליו למדו את הלקח והורידו פרופיל. היועמ"שים של בתי הדין הרבניים מתגאים במיעוט המקרים בשנים האחרונות שבהם הפך בג"ץ פסיקות של דיינים. הם יישרו קו ברוב הנושאים, חוץ מנושא אחד, שבו בתי הדין לא רוצים או לא מסוגלים ליישר קו עם עשרת הדיברות הליברליים: היחס המוסרי לבגידה.
התיק עסק בבני זוג שנישאו בשנת 1976. האישה עבדה כל חייה כשכירה, והבעל שלח ידו בעסקים. ההצלחה האירה לו פנים, ונכסי הזוג הלכו ותפחו. תיק הגירושין נפתח ב־2013, לאחר שהבעל גילה שאשתו ניהלה רומן במשך למעלה מעשור. הבעל דרש שמועד הפירוד לעניין חלוקת הנכסים ייקבע לינואר 2002, מועד תחילת הרומן, ואילו האישה דרשה שהמועד ייקבע לספטמבר 2013, יום הגשת תביעת הגירושין. בית הדין האזורי ברחובות קיבל עקרונית את עמדת הבעל, אולם העניק לאישה חמישה חודשים נוספים של "איזון משאבים" מתוך הנחה שלקח לרומן זמן להתפתח, ו"יש לשער ש(רק) בתאריך זה הקשר בין האישה לגבר הזר היה כבר קשר אמיץ". כך או כך, נקבע שהאישה לא תזכה לרוב הנכסים הרבים שצבר הבעל בתקופת הקשר המקביל.
על פי השופט פוגלמן, עצם הדרישה לנאמנות מינית פוגעת בחירות בן הזוג. הוא מצטט את חיות: "יש לצמצם את יכולתו של בן זוג למשטר את משנהו"
האישה ערערה לבית הדין הגדול, וזה שינה חלקית את התוצאה ובעיקר את המתודולוגיה: במקום לבסס את פסק דינו על קריאה פשטנית של ההלכה, הוא הציע גישה הלכתית חדשה התואמת את לשון החוק הישראלי. וזה הזמן לומר משהו על הנחות המוצא של דייני בית הדין האזורי: נכון שההלכה מחמירה עם אישה נשואה שניהלה רומן, ומטילה עליה סנקציות כמו שלילת הכתובה. אולם גם מבלי לערב את החוק הישראלי, אין שום דרך לשכפל את השורה התחתונה של פסקי ההלכה בנושא מתקופת הראשונים והאחרונים לימינו, גם מנקודת מבט הלכתית טהורה. הסיבה פשוטה: המבנה הקנייני והרכושי של משקי הבית השתנה לחלוטין.
קחו למשל קביעה תלמודית כדוגמת "יכולה אישה לומר לבעלה איני ניזונת ואיני עושה". היא הייתה רלוונטית בתקופות שבהן חלוקת התפקידים בין "שר החוץ" ו"שרת הפנים" היו דיכוטומיות. במציאות כזו, קרה שהאישה ביקשה "לסחור" בזכויות מול חובות – לפטור את הבעל מחובתו לפרנס אותה, אך גם להיפטר ממלאכות הבית שהוטלו עליה. כך גם בעת פירוק התא המשפחתי: האיש התפרנס, האישה עסקה בעבודות הבית, ומכיוון שבעת גירושין היא יכלה למצוא עצמה ענייה מרודה, ההלכה הגנה עליה באמצעות כתובה.
בעולם שבו עבודת נשים היא הסטנדרט, המודל הזה פשוט לא קיים. בחברה החרדית אף רווח מודל הפוך: האישה מפרנסת, ובעלה הכוללניק מבקש ממנה דמי כיס. ברוב המגזרים יש אמנם פערי השתכרות בין האיש לאישה, ואולם, אם לוקחים בחשבון את ההשקעה בבית שמאפשרת לצד השני לשגשג בחוץ, קשה מאוד להגדיר במדויק מה שייך למי ויש היגיון הלכתי רב בחלוקה שוויונית. בניגוד לכתובה, הרכוש המשותף איננו התחייבות חוזית מותנית, אלא קניין קשיח שיש לו שני שותפים, וחלק חושן משפט בהלכה מכיר בזה.
משקל הנאמנות
ומכאן לבג"ץ. מבחינת העליונים לא מערבבים אשמה וכסף. "פירוק הנישואין הוא תוצאה של נסיבות מורכבות ובגידה כשלעצמה אינה הופכת את אחד מבני הזוג לאשם הבלעדי", טען פעם השופט ריבלין. ואילו ברק־ארז הסבירה ש"משטר של אשם עלול לגרור את בית המשפט לבירור שאלות מורכבות מעולם הרגש ומדעי ההתנהגות שאינן מתאימות להכרעה שיפוטית. הוא גם מחייב להידרש לשאלה הערכית מהו בכלל אשם ביחסים זוגיים". אם מענישים בן זוג על בגידה, תהתה ברק־ארז, מדוע לא נעניש בן זוג על אלימות רגשית, כלכלית או השפלה?
גם השופטים השמרנים בבג"ץ מקבלים את העיקרון הזה, אבל מבקשים להעניק משקל כלשהו לנאמנות מינית על בסיס עקרונות מתוך החוק הישראלי. למשל, חוק יחסי ממון, שיש בו סעיף שלם המעניק לבתי המשפט אפשרות לחרוג מחלוקה שוויונית של הנכסים ב"נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת", סעיף שהפך לאות מתה בפסקי הדין של בג"ץ, וגם דיני החוזים המעניקים סעד למי שנפגע מתרמית. השופט רובינשטיין אימץ את המונח "שיתופיות מוחלשת" שטבע השופט ויצמן, ופסק חלוקת רכוש לא שוויונית נגד גבר שניהל חיים פוליאמוריים. אם המשכורת שלך מתחלקת בשלושה משקי בית במקביל, הסביר רובינשטיין לגבר, אין סיבה שתקבל מחצית מרכושה של אשתך.
זו גם הייתה דעת המיעוט ב"בג"ץ הבוגדת" הקודם, שעסק ב"הלכת השיתוף הספציפי". אז היה מדובר בנכס שהבעל קיבל בירושה או במתנה, ועל פי החוק לא אמור להתחלק בינו לבין אשתו בגירושין. "הלכת השיתוף הספציפי" קובעת שאם בני הזוג התגוררו בנכס זמן ממושך, או שהאישה הייתה מעורבת בשיפוץ של הנכס, ניתן להניח שהגבר התכוון לשתף אותה גם בנכס הספציפי הזה וגם הוא יחולק ביניהם.
השופטים בדעת המיעוט אמרו: אוקיי, אבל מה במקרה של בגידה. הלכת השיתוף הספציפי עוסקת בקניין מובהק של אחד הצדדים ומניחה הנחות ביחס לכוונה שלו, אלא שההנחות הללו ניתנות לסתירה. סביר להניח שאם הגבר היה יודע שאין תוחלת לנישואיו, הוא לא היה מעניק לאשתו מחצית מדירה ששייכת לו. גם בית הדין הרבני הגדול פסע בנתיב הזה: הטענה שלו הייתה שבמקרה של רומן ממושך מאוד אפשר לדבר על "שיתופיות מוחלשת", ולחלק את הרכוש בצורה שאיננה שוויונית מלאה.
עבור פוגלמן כל השיקולים הללו פסולים בתכלית. הסיבה איננה קריאה פרשנית אחרת בחוק יחסי ממון או בחוק החוזים, אלא אידאולוגיה. פוגלמן מצטט את הנשיאה חיות שאמרה את הדברים במפורש: "יש לצמצם ככל הניתן את יכולתו של בן זוג אחד למשטר את פעולותיו של משנהו ולהכתיב את התנהגותו". במילים אחרות, עצם הדרישה לנאמנות מינית פוגעת בחירות בן הזוג ואיננה מוסרית. זה המקום שבו בג"ץ ובית הדין הרבני לא יכולים שלא להתנגש ראש בראש. זהו השיקוף למבוי הסתום שבו נמצא השיח בענייני דת ומדינה בישראל.
