במאמרו מאיר העיניים בחן ד"ר אבישלום וסטרייך את פרשת החלפת העוברים בבית החולים אסותא, שעוררה דיון ציבורי נרחב. אבקש לחלוק על חלק מדבריו, ולהציע נקודת מבט שונה לניתוח הבעיה ופתרונה.
כדי להבין את הטיעון, אקדים ואבהיר את עובדות היסוד: במקרה שלפנינו מדובר בזוגות הנאלצים להביא את ילדיהם לעולם באמצעות פרוצדורה של הפריה חוץ־גופית. הפריית הביצית נעשית במעבדה, שם נוצר עובר ומתחיל תהליך של התרבות והתמיינות התאים. העובר ממשיך לגדול בתרבית במשך 5-3 ימים (פרוצדורה הידועה כ־IVF), שלאחריהם ניתן להחזירו לרחם האישה לשם המשך התפתחותו עד הלידה. כיוון שזוגות רבים עשויים לעבור פרוצדורה זו באותה מעבדה בו־זמנית, קיים פרוטוקול התנהגות מחמיר, המיועד למנוע טעויות של החזרת עובר לרחמה של אישה אחרת. והנה, אשר יגורנו בא. התברר כי עובר השייך לזוג הורים הוחזר בטעות לאישה אחרת. בדומה לווסטרייך גם אני לא אדון בפרשה הספציפית, שעובדותיה המלאות אינן ידועות לי, ואעסוק בקווים כלליים בפן העקרוני בלבד.
וסטרייך סוקר את הדין הישראלי, המכיר בשני דגמים, או שמא שני מקורות של הורות: הורות גנטית והורות פיזיולוגית (מתרומת ביצית). הוא ממשיך וסוקר את עמדת המשפט העברי, ועל פיו הוא מבקש להציע מודל שלישי המכיר בהורות דיפרנציאלית, המכונה אצלו הורות פונקציונלית. לדבריו, הצעה זאת תאפשר להמיר את הצורך בהכרעה בין הורות גנטית להורות פיזיולוגית (של היולדת). אומנם וסטרייך אינו גוזר פתרון מעשי לדילמה שלפנינו, אלא מציע, כלשונו, רק "ארגז כלים", אך הוא בכל זאת מצביע על עדיפות לאם הפיזיולוגית (היולדת).
וסטרייך מציין שבדין הישראלי קיימת הטיה מסוימת לטובת האם היולדת על פני ההורים הגנטיים. זאת הוא מסיק מכך שתורמת ביצית (שהיא האם הגנטית) אינה יכולה לחזור בה מתרומתה. לעומת זאת, אם פונדקאית (היולדת) יכולה, בנסיבות מסוימות, לחזור בה מהסכמתה להעברת היילוד להוריו הגנטיים.
קביעה זאת לוקה בכשל כפול: לוגי ומשפטי. וסטרייך טוען שתורמת ביצית אינה יכולה לחזור בה מתרומתה, ברם, מדובר על חרטה המתרחשת לאחר שהתורמת נפרדה מהביצית. לעומת זאת, האם הפונדקאית הרשאית בנסיבות מסוימות לחזור בה מהסכמתה, יכולה לעשות זאת רק כל עוד היא מחזיקה בעובר או ביילוד, שטרם הועבר להוריו הביולוגיים. ההבדל במצב המשפטי שבין אם פונדקאית ובין תורמת ביצית אינו נעוץ בהכרח בהטיה לטובת האם היולדת, אלא בהבדל מהותי שבין דבר שמצוי עדיין בחזקתך ושליטתך – במקרה הזה, אם פונדקאית שלאחר הלידה מתחרטת ומסרבת למסור את התינוק – ובין דבר שכבר ויתרת עליו ומסרת אותו לאחֵר (תרומת ביצית). כדי לערוך השוואה שלמה בין הדברים, היה עלינו לשאול: האם יש לאם פונדקאית זכות להתחרט ולבקש את התינוק לאחר שכבר נמסר להוריו הטבעיים? המענה על כך שלילי, כמובן. מעבר לכך, חוק תרומת ביציות קובע מפורשות כי תורמת ביצית רשאית להתחרט ולחזור בה מהסכמתה רק כל עוד הביצית לא הופרתה. לאור זאת, קשה לדבר על הטיה ברורה בחוק הישראלי לטובת האם היולדת על פני האם הביולוגית.
בצדק רב ובתמצות מדויק, וסטרייך מתאר את תנועת המטוטלת הקיימת בהלכה בשאלת ההורות של אם פונדקאית. דא עקא, מתיאור זה עולה המסקנה הבאה: אם למשפט העברי אין עמדה חד־משמעית בסוגיה, אזי אין הוא יכול להוות מקור משפטי להכרעה. וסטרייך מצטט את עמדתו המעניינת של דיין בית הדין הגדול, הרב ציון לוז־אילוז, שלפיה הגדרת ההורות ההלכתית איננה אחידה, אלא משתנה לפי השאלה הנדונה. לדבריו, תיתכן מציאות שבה תהיה לילד אימא אחת לעניין איסורי עריות, ואימא אחרת לעניין מצוות כיבוד הורים. מכאן שאם פונדקאית עשויה להיות אימו של היילוד לעניין אחד, ולעניין אחר בעלת הביצית תהיה אימו.
וסטרייך שואב השראה מרעיון זה ומציע מודל של "הורות פונקציונלית", שלפיו לא תהיה הכרעה אחת מי הם הוריו של היילוד, אלא יהיו לו הורים שונים ליעדים שונים. הוא מבקש להחיל את פסיקתו של הרב אילוז – בפרשנותו המרחיבה – על בתי המשפט החילוניים מכוחו של חוק יסודות המשפט, אשר במקרי לקונה מפנה בנסיבות מסוימות להכרעת המשפט העברי. סבורני כי חרף היצירתיות שבהצעה, היא סובלת מכשלים רבים.
מהבחינה הפורמלית, אין כל צורך לפנות להצעתו של הדיין אילוז, ובוודאי שאין לראות בדעה יחידנית זאת, מקורית ככל שתהיה, עמדה המשקפת את "המשפט העברי". לפני כ־13 שנים דן בג"ץ (4077/12) בעתירה של תורם זרע שקיבל תמורה עבור מספר מנות זרע, אשר נרכשו למען אישה שביקשה להביא לעולם כמה ילדים מאותו תורם. לדאבונה, לאחר שנולד לה הילד הראשון, תורם הזרע שינה את דעתו וביקש לאסור על המשך שימוש בתרומות הזרע שלו. בג"ץ נדרש להכריע בין טענת האישה לטענות תורם הזרע. בפסק הדין הכריעו שלושת שופטי ההרכב לטובת התורם, ואסרו את המשך השימוש במנות הזרע שלו. בפסק דינו המקיף התייחס השופט אליקים רובינשטיין לצורות ההורות השונות, ובין השאר כתב:
על היחלשותו של מודל קביעת ההורות על בסיס גנטי מול מודלים של הורות פיסיולוגית, הורות חברתית־פונקציונלית (או בשם אחר "הורות פסיכולוגית"), ומודלים אחרים כדוגמת מודל טובת הילד ומודלים המבוססים על הסכמת הצדדים, בהקשר הרחב נכתב לא מעט… מבלי להביע עמדה לגבי דילמת קביעת ההורות באותם מצבים, ברי כי כיום, בשעה שהמודל הגנטי אינו מצוי עוד לבדו, קל וחומר במקרה של תרומת זרע בו אף איש אינו טוען "אופרטיבית" לאבהות של התורם, יתכן כי קשר גנטי זה אינו חזות הכל… ואכן אחרי שנים של הליכה יד ביד עם המודל הגנטי באופן בלעדי… עשה אף המחוקק כברת דרך מסוימת בהתרחקות מן המודל הגנטי, בקבעו את ההורות בחוק הפונדקאות החדש, שלא על פי המודל הגנטי הישיר, אלא על פי "צו הורות"… בדומה לכך גם קבע סעיף 42 לחוק תרומת ביציות: "יילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביצית, יהיה ילדה של הנתרמת לכל דבר ועניין". קרי קביעת הורות ללא קשר גנטי לנתרמת, אלא קשר פיסיולוגי בלבד.
הרי לנו שגם ללא צורך בהצעתו של הדיין אילוז, מודלים של הורות שונה, לרבות רעיון ההורות הפונקציונלית, כבר נזכרו בפסיקת בית המשפט העליון. חרף זאת סיכם השופט רובינשטיין את סקירתו במילים: "ואולם גם אם נמצא קולות – ואין הם הקולות המרכזיים – שלפיהם הזיקה הגנטית נחלשה במובן המשפטי והחברתי, במיוחד בהקשר של תרומת זרע, היא עודנה כבדת משקל".
מעבר לאמור, הבעיות המרכזיות ברעיונו של וסטרייך נעוצות בעיסוק בשאלה "של מי הילד", שאלה הנשאלת מנקודת מבטם של ההורים הניצים. כחברה האמונה על טובת הילד, השאלה המעניינת אותנו היא "מי הם הוריו של הילד", שהיא השאלה מנקודת מבטו של הילד. פרשת אסותא מביאה לפתחנו את השאלה מהי טובת הילד שטרם הכיר הורים מכל מודל. האם טוב לו להתחיל את חייו אצל הוריו הביולוגיים, שרצו בו בכל מאודם ובשל טעות הוחזר לגופה של אישה זרה, או שמא רצוי לו לחיות אצל אימו הפיזיולוגית, זאת שגידלה אותו ברחמה וילדה אותו, ואצל בן זוגה שרוצה לנהוג בו כבילדו. זוהי שאלת המפתח, שהתשובה לה תגזור את גורלו.
הצעתו של וסטרייך לחלק את ההורות בין מספר אנשים, לפי קריטריון של פונקציונליות ההורים, מבצעת רדוקציה של מושג ה"הורות". ההורות היא בראש ובראשונה עניין רגשי ופסיכולוגי, וההיבט הפונקציונלי שלה הוא תוצאה ולא העיקר. קביעת הורות לפי פרמטרים פונקציונליים מותירה את ההורות כגוף ללא נשמה. בעידן שבו גורמים פרוגרסיביים מנסים לנתץ את מבנה התא המשפחתי האידיאלי שבו לילד שני הורים, המלצתו של וסטרייך נותנת לרעיונות הללו רוח גבית.
ולסיום, הצעות בדבר הורות פונקציונלית יובילו לפיזור ההורות ולפירוקה. בפרפראזה על האמור בהגדה של פסח, ילד עלול למצוא את עצמו עם "שלושה אבות וארבע אימהות".
עו"ד דוד קורצווייל הוא מומחה למשפט אזרחי ומסחרי
