המשא ומתן הקואליציוני, שבתחילה היה נראה כי יסתיים תוך ימים ספורים, מדשדש בשלב זה. עם זאת, נראה שעל כמה נושאים נראה יש הסכמה בין כלל מרכיבי הקואליציה העתידית. אחד מהם הוא מה שמכונה "פסקת ההתגברות".
כדי להבין במה מדובר, עלינו לחזור שלושים שנה לאחור. בשנת 1992 נחקקו שני חוקי יסוד, חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק. מטרתם של שני החוקים הללו הייתה לעגן את ההגנה על שורה של זכויות יסוד, אך ספק רב אם הכנסת, שאישרה את החוקים הללו תחילה ברוב רגיל, הבינה עד כמה דרמטי הצעד שהיא עושה.
הסערה הראשונה התעוררה דווקא סביב חוק יסוד חופש העיסוק. בג"ץ הורה לאפשר יבוא בשר לא כשר, וממשלת רבין השנייה עמדה בסכנת התפרקות.
מי שבא לעזרת הממשלה היה אז המשנה לנשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, שהציע מהלך מקורי: לתקן את חוק יסוד חופש העיסוק – למעשה, לחוקק אותו מחדש ולהוסיף כמה תיקונים, שהמרכזי שבהם הוא הוספת "פסקת התגברות".
לפי סעיף 8 לחוק יסוד חופש העיסוק החדש, ניתן היה לחוקק חוק שפוגע בחופש העיסוק, אף שהוא איננו עומד בתנאי פסקת ההגבלה. עם זאת, גם לחקיקה כזו יש תנאים משלה: החוק צריך לעבור ברוב של 61 חברי כנסת לפחות, לכלול ציון מפורש שהוא מחוקק למרות קיומו של חוק היסוד, ותוקפו הוגבל בכל מקרה לארבע שנים. כדי לעקוף את הצורך לחדש בכל ארבע שנים בחקיקה את האיסור על ייבוא בשר לא כשר, נקבע שמגבלת ארבע השנים לא תחול על חוקים שיחוקקו תוך שנה מחקיקת חוק יסוד חופש העיסוק מחדש.
החוק החדש עבר ברוב גדול, ובעקבותיו חוקק "חוק ייבוא בשר קפוא", שבהמשך שונה שמו ל"חוק בשר ומוצריו". בחוק זה נקבע כי "לא יְיַבא אדם בשר אלא אם קיבל לגביו תעודת הכשר", והוא כלל סעיף מפורש שלפיו "תוקפו של חוק זה הוא על אף האמור בחוק יסוד חופש העיסוק". קואליציית רבין ניצלה.
תוך שנים ספורות התברר שחוק היסוד הבעייתי יותר, שיגרור משברים קואליציוניים והפלת ממשלות, הוא חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. פסק הדין הראשון שבו נקבע כי בית המשפט מוסמך לבטל חוקים – פסק דין בנק המזרחי משנת 1995 – עורר סערה קלה במערכת הפוליטית, אך בציבור הרחב איש כמעט לא שם לב אליו, על אף משמעויותיו מרחיקות הלכת. הסיבה לכך הייתה, כנראה, העובדה שהוא ניתן פחות משבוע לאחר רצח רבין. כמו כן, על אף מאות עמודי פסק הדין, העתירה נדחתה והחוק שבו דובר לא בוטל.
רק שנתיים מאוחר יותר, לאחר שבג"ץ פסל חלק מחוק נוסף שעסק ברישוי של מנהלי תיקי השקעות, החלו חברי הכנסת והציבור להבין את משמעותם של חוקי היסוד.
ואכן, תוך זמן קצר עלתה הטענה שלפיה הכנסת מעולם לא התכוונה להעניק לבית המשפט את הסמכות לבטל חוקים. הטענה הזו מסתמכת בראש ובראשונה על האופן שבו אושרו שני חוקי היסוד. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אושר בשעת לילה מאוחרת, ברוב של 32 תומכים מול 21 מתנגדים, ואילו חוק יסוד חופש העיסוק אושר בגרסתו המקורית ברוב של 23 תומכים, ללא מתנגדים. קשה להאמין שלו היו חברי הכנסת מבינים שמדובר בחוקים כה דרמטיים, המשנים את אופיו של המשטר החוקתי בישראל, הייתה הנוכחות במליאה דלה כל כך. לכך יש להוסיף גם לא מעט ציטוטים מדיוני ועדת חוקה של הכנסת ומדיוני המליאה, שמהם עולה שלפחות חלק מחברי הכנסת לא הבינו שזו משמעותם של חוקי היסוד החדשים.
פרופ' עמיחי כהן מהקריה האקדמית אונו והמכון הישראלי לדמוקרטיה, מחבר הספר "מלחמות הבג"ץ", סבור שגם אם הכנסת לא התכוונה לכך מראש, היא ודאי אישרה זאת בדיעבד כבר בשנת 1994. "זה ויכוח עובדתי חשוב שאני לא מזלזל בו, למרות שהרכבת כבר יצאה מהתחנה. אבל אני חושב שהטענה הזו לא נכונה", אומר כהן, "המחוקק נתן לבית המשפט סמכות לפסול חוקים, וזה ברור לכל מי שקורא את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
"גם אם לא התכוונו לזה כשחוקקו את החוק במקור בשנת 1992, כשתיקנו אותו בשנת 1994 והכניסו את סעיף המטרה לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ואת פסקת ההתגברות לחוק יסוד חופש העיסוק, זה בוודאי כבר היה ברור. אז, כדאי להזכיר, החוק עבר ברוב של יותר משישים ואחד חברי כנסת. זה גם לא משהו שקרה בטעות, אלא נעשה בכוונת מכוון במקביל לחוק הבחירה הישירה לראשות הממשלה שעבר אז, במטרה לאזן את כוחה הגדל של הרשות המבצעת".
אף שפסקת ההתגברות בחוק יסוד חופש העיסוק נחקקה בעצתו ובתמיכתו של השופט ברק, היוזמה לחקיקת פסקת התגברות דומה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו נתקלה בהתנגדות חריפה. המתנגדים כוללים כאלה שבעיניהם כל פסקת התגברות פסולה, ואחרים המוכנים תיאורטית לאפשר לכנסת לחוקק מחדש חוקים שנפסלו על ידי בג"ץ, אך רק ברוב גדול מאוד של 80־70 חברי כנסת.
מנגד, גם בימין היו שהביעו התנגדות לחקיקת פסקת ההתגברות, בטענה שהיא נותנת לגיטימציה מפורשת לבית המשפט לפסול חוקים – סמכות שלדבריהם שהמחוקק לא נתן לו.
בין השאר הביעה עמדה כזו טלי גוטליב, חברת הכנסת הטרייה מהליכוד. לדבריה, במקום פסקת התגברות צריכה הממשלה לסרב לכבד פסילת חוקים בידי בית המשפט. "פסקת ההתגברות זו כותרת פומפוזית ויפה מאוד, אבל אין בה צורך. כשבית המשפט פועל בחוסר סמכות אני לא מכבדת את זה, צר לי. כשבית המשפט העליון מבטל חוק, הוא פועל תוך הפרה בוטה של הסמכות הקנויה שלו בסעיף 2 לחוק יסוד השפיטה", אמרה גוטליב בראיונות לתקשורת.
בג"ץ חרג אומנם מסמכותו ופגע בהפרדת הרשויות, אבל זו המציאות. אי אפשר להתנהל כאילו זה לא קרה. יש לחוקק את פסקת ההתגברות
עו"ד איל בסרגליק, מומחה למשפט פלילי וחוקתי ויושב ראש הפורום הפלילי הארצי בלשכת עורכי הדין, סבור שיש צורך בפסקת התגברות. הוא אף מתקשה להבין מדוע אי אפשר להסתפק באותו רוב שנקבע בחוק יסוד חופש העיסוק. "מבחינה חוקתית גרידא, ברור שרוב של 61 מספיק – בדיוק כפי שנעשה בחוק יסוד חופש העיסוק", אמר עו"ד בסרגליק, "אני לא תומך בגישת ה־9־D. בג"ץ חרג אומנם מסמכותו ופגע בהפרדת הרשויות, אבל זו המציאות. אי אפשר להתנהל כאילו זה לא קרה. הגיע הזמן לחוקק את פסקת ההתגברות. ראוי היה לערב בזה גם את לשכת עורכי הדין, אבל לצערי בתקופה האחרונה הלשכה הפכה בלתי רלוונטית".
חוק לארבע שנים
כיצד תיראה פסקת ההתגברות, אם וכאשר תתקבל? בקואליציה העתידית מדברים בגלוי על הכוונה לחוקק אותה, אך בשלב זה נמנעים מירידה לפרטים. ראשיה אף לא מתכוונים לצרף להסכם הקואליציוני נספח שבו יפורט נוסח ההצעה, כפי שנעשה בעבר במקרים אחרים.
הפרט היחיד שהצהירו עליו נוגע לרוב שיידרש בכנסת כדי לחוקק חוק שנפסל בבג"ץ – 61 חברי כנסת. הכוונה הזו מעוררת זעם בקרב בכירים במערכת המשפטית ובאקדמיה. בעצומה שפורסמה השבוע, בחתימתם של כ־120 מרצים למשפטים, נקבע כי "פסקת ההתגברות במתכונת שפורסמה בתקשורת (תחולה כוללת על כלל הזכויות, הפעלה בלתי מוגבלת ברוב של 61 חברי כנסת), תפגע פגיעה קשה בהגנה על זכויות אדם בישראל, ותהיה בכייה לדורות".
עם זאת, יש עוד שורה של פרטים שישפיעו על השאלה מה יהיו פניה של פסקת ההתגברות. כך למשל, פסקת ההתגברות בחוק יסוד חופש העיסוק מגבילה לארבע שנים את תוקפו של חוק שמחוקק מכוחה. האם גם פסקת ההתגברות החדשה תכלול הגבלה דומה? לדברי פרופ' כהן, מדובר בהגבלה חשובה מאוד. "בעיניי צריך רוב של יותר מ־61, אבל חוץ מהרוב יש עוד פרטים חשובים. לא כל פסקאות ההתגברות נולדו שוות. המגבלה של ארבע שנים נועדה להבטיח שלא תדון בנושא רק כנסת אחת, אלא גם הכנסת הבאה תחשוב על הנושא. המשמעות של ארבע שנים היא שעד הפעם הבאה שהחוק יעלה לדיון יתקיימו בחירות ותהיה הזדמנות להעלות את הנושא לדיון ציבורי אמיתי. שאלה נוספת היא מגבלה אפשרית לכמות הפעמים נשיתן יהיה לחוקק מחדש חוק שבוטל בבג"ץ".
לצד ההתייחסות לחלקה של הכנסת, השאלה המעניינת ביותר היא אם במקביל תבקש הכנסת להגביל את סמכותו של בית המשפט לפסול חוקים. על פי הפרשנות המקובלת כיום, כל בית משפט, אפילו בית משפט שלום, מוסמך לפסול חוקים. בפועל, להוציא חריג אחד, הושארה המלאכה הזו לבית המשפט העליון. אולם כעת יש מי שקורא להגביל גם את יכולתם של שופטי העליון לבטל חוקים. אחת ההצעות שעל הפרק היא שבדיון על פסילת חוק ישבו כל שופטי בית המשפט העליון מלבד אלו המנועים לשבת בדין. בנוסף, לצורך הפסילה יידרש רוב של 80 אחוזים מקרב השופטים.
אפשרות נוספת שעלתה בעקבות בג"ץ חוק הלאום היא מתן חסינות מוחלטת לחוקי יסוד מביקורת שיפוטית. פרצה אפשרית אחרת נחשפה בדיון בעתירות נגד חוק ההסדרה: באותו מקרה הוציא בג"ץ צו ביניים שעצר למשך שלוש שנים את כניסתו לתוקף של החוק, שבוטל לבסוף. כדי למנוע מצב שבו בג"ץ יעכב לנצח את כניסתו של חוק לתוקף באמצעות צו ביניים, יש מי שמציע להגביל את האפשרות להוצאת צו כזה לחודשים ספורים בלבד, אולי אף לפחות זמן מכך.
מה מבין כל ההצעות הללו תיכנס לנוסח הסופי של החוק? מוקדם לדעת, אך השותפות המסתמנות של הליכוד אינן מתכוונות להמתין יותר מדי. הן מבקשות לחוקק את פסקת ההתגברות במהירות, כבר בימים הראשונים לאחר השבעתה הצפויה של ממשלת נתניהו השישית.
