1.שופטת בית המשפט המחוזי, וכך גם שופטי בית המשפט העליון, רצו לתת סעד לסא"ל במיל' ניסים מגנאג'י שהגיש את תביעת הדיבה המעודכנת נגד יוצר הסרט ג'נין ג'נין מוחמד בכרי. לא כמשוא פנים, אלא מתוך ההכרה שדחיית תביעות הדיבה הקודמות נגד מוחמד בכרי נעשתה בהתאם לחוק, אך לא בהתאם לצדק. החוק איננו מאפשר לתבוע על לשון הרע נגד קבוצה, אבל זה לא הופך את סרטו של בכרי לפחות דיבתי. לכן, הימצאות התובע הספציפי, במקרה הזה סא"ל מגנאג'י שתמונתו מפרופיל מופיעה באמצעה של סצינה שקרית מהסרט (סצינת "ביזת בית הזקן"), אפשרה לעשות צדק גם עם חבריו, אף אם צדק מאוחר.
2.הבעיה עם צדק מאוחר היא כמובן ההתיישנות. תביעה אזרחית מתיישנת אחרי שבע שנים, ויש לזה סיבות טובות. חלק ניכר מהסיבות (תקופת שמירת מסמכים, למשל) לא רלוונטיות בענייננו, אבל יש כאלו שלכאורה כן. ובכל מקרה, קיומה של הגנת ההתיישנות לא תלויה בשאלה אם סיבותיה מתקיימות בעניין שעל הפרק. אז מה עושים? הסרט פורסם בשנת 2003 והתביעה הוגשה רק בשנת 2016. על מנת להתמודד על העניין טען מגנאג'י כמה טענות.
ראשית, הסרט אמנם פורסם לראשונה בשנת 2003 אולם מגנאג'י צפה בו לראשונה בשנת 2015. הטענה הזו בעייתית מעט, משום שמגנאג'י היה אחד המילואימניקים הראשונים שבשמם נשלח המכתב הראשון נגד הסרט בשנת 2003, אולם בפועל בית המשפט המחוזי וגם העליון האמינו לו שהוא לא ראה את הסרט עד 2015. הבעיה היא שזה לא עוזר לו. על פי ההלכה המקובלת., גילוי מאוחר לא דוחה את ההתיישנות אם התובע יכול היה לגלות את עילת התביעה יותר מוקדם. מגנאג'י אמנם ראה את הסרט רק ב-2015, אבל ידע על קיומו כבר ב-2003. שום דבר לא מנע ממנו לצפות בסרט ולגלות את עצמו בתוכו לפני 2015.
שנית, הסרט פורסם ב-2003, אבל בין השנים 2010-2012 הוקרן הסרט בישראל 4 פעמים. חוק איסור לשון הרע מדבר על "פרסום", וכל הקרנה היא פרסום בפני עצמו. ממילא מאחר שהתביעה הוגשה ב-2016 התביעה בגין 4 ההקרנות לא התיישנה. בכרי תקף את הטענה הזו, משום שלטענתו היא מותחת את גבולות המונח פרסום, אבל בית המשפט המחוזי קיבל אותה. בבית המשפט העליון מי שקיבל אותה היה השופט יצחק עמית.
ולבסוף, טען מגנאג'י באמצעות עו"ד נבות תל צור שייצג אותו בתיק, הסרט הועלה ליוטיוב ומאז הוא מפורסם שם. תל צור אמנם לא הוכיח שבכרי היה זה שפרסם אותו, אך ללא ספק בכרי לא עשה דבר על מנת להביא להסרת הסרט מהאתר (אפילו לא לשלוח מכתב שזכויות היוצרים הן שלו, ולכן אין לפרסם את הסרט ללא רשותו). לנוכח זאת, הגם שבכרי לא אחראי לעצם העלאת הסרט ליוטיוב, העובדה שהסרט ממשיך להיות מפורסם הופכת את פרסום ה"לשון הרע" על מגנאג'י ל"עוולה מתמשכת". כלומר, יצירת נזק שאיננה מתבצעת ברגע מסוים אלא נמשכת לאורך תקופה, וממילא ההתיישנות מתחילה להיספר רק מרגע שהעוולה נפסקת וכאן היא לא נפסקה עד להגשת התביעה. את הטענה הזו קיבלו שופטי הרוב, אלכס שטיין ודוד מינץ.
3.הבעיה היא שזו קביעה בעייתית מעט. מתי עוולה היא רגעית ומתי היא מתמשכת? זו שאלה שקשה לענות עליה תשובה חד משמעית. ישנן עוולות מתמשכות קלאסיות, לדוגמה הסגת גבול. כל עוד אני ממשיך לפלוש לשטח ששייך לשכן שלי, העוולה שאני מבצע נמשכת. אולם, במקרה הזה בכרי לא ממשיך כרגע לעשות כלום. אין אפילו ראיה לכך שהוא קשור להעלאת הסרט ליוטיוב. הדבר היחיד שאנחנו יודעים הוא שבכרי לא עשה כלום כדי לעצור את הפרסום המתמשך. כך שיש פה מבחינה משפטית עניין מעט בעייתי. במיוחד בעידן הרשתות, הגדרה של אדישות לכך שלשון הרע מאוחסן (לא על ידי המפרסם) ברשת באופן שהגישה אליו פתוחה, כעוולה מתמשכת, עלולה לרוקן מתוכן במקרים רבים את ההתיישנות בתביעות לשון הרע, ובכך לסכל את ההגנה הזו, שלא פעם היא הגיונית ונצרכת
4.במקביל חלקו השופטים בעוד עניין. לבית משפט ישנה על פי חוק איסור לשון הרע סמכות להוציא צו המורה "על איסור הפצה של עותקי הפרסום המכיל את לשון הרע או על החרמתם". בהתאם להוראת החוק הזו הוציא בית המשפט המחוזי צו האוסר את הקרנת הסרט בישראל. אולם, השופט עמית סבר שהצו מוגזם. אורכו של הסרט למעלה מ-50 דקות והקטע שבו נראה מגנאג'י אורכו כ-4 שניות. בשאר הסרט אין כל התייחסות למגנאג'י ולא נטען כלפיו שום דבר, כך שהוצאת הקטע לא תפגום בסרט. במצב כזה, לשיטת השופט עמית, הדבר הנכון הוא להוציא צו המתנה את הקרנת הסרט בהוצאת הקטע. זאת למרות שהיועץ המשפטי לממשלה, חשב אחרת, וטען שבית המשפט איננו עורך סרטים. "אל לו לבית המשפט להיכנס בנעליו של היוצר ולשנות את היצירה כך שניתן יהיה לפרסמה", כתב היועמ"ש בעמדתו, שאותה דחה השופט עמית.
אולם, שופטי הרוב, שטיין ומינץ סברו אחרת מהשופט עמית, אף שלא מאותה סיבה שאותה העלה היועמ"ש. הם דווקא כן סברו שעקרונית בית המשפט רשאי להורות על מחיקת קטע מתוך סרט כתנאי להקרנתו ולא רק להוציא צו שאוסר על הקרנת כל היצירה או לא להוציא צו בכלל. עם זאת, הם ציינו שמגנאג'י, בניגוד לבכרי, לא ערער על פסק הדין שנתן בית המשפט המחוזי. ממילא, את הסכום שנפסק לטובתו כפיצוי על הוצאת דיבתו, 175 אלף ₪, בית המשפט העליון לא יכול היה לעלות. מצד שני, "סל הסעדים" שפסק בית המשפט המחוזי לטובת מגנאג'י הוא אחד, וכלל פיצוי בגובה מסוים, לצד צו שאוסר את הקרנת הסרט בארץ (למרות שכל מי שרוצה יכול עדיין לצפות בו ביוטיוב). יתכן שלו בית המשפט המחוזי היה נדרש לוותר על הוצאת צו המניעה, הוא היה "בתמורה" מגדיל את סכום הפיצוי שנפסק לטובתו של מגנאג'י. מאחר שאי אפשר "לפתוח" את שאלת הסכום, לא הגון לדון בביטול צו המניעה הגורף ויש להותיר אותו על כנו, למרות חולשותיו.
