המשפט החוקתי בעולם המערבי איננו יתום. יש לו כמה אבות, שאחד הבולטים בהם הוא הנשיא הרביעי של בית המשפט העליון בארה"ב, ג'ון מרשל. פסק הדין המכונן בהקשר זה הוא "מרבורי נגד מדיסון", והשאלה הספציפית שעמדה בו לדיון נגעה למינוי שופטים. אולם, במסגרת פסק הדין קבע לראשונה בית המשפט העליון של ארה"ב כי חוק רגיל שנוגד את החוקה אינו תקף. זאת למרות שבחוקת ארה"ב אין שום הוראה מפורשת הקובעת שחוק הנוגד אותה מבוטל, ובוודאי שאין בה הוראה המסמיכה את בית המשפט העליון לקבוע דבר כזה.
אז כיצד קבע בית המשפט העליון של ארה"ב דבר כזה? המהלך הלוגי שעשו מרשל וחבריו היה פשוט ומבריק. חוקת ארה"ב אמנם לא כללה הוראות מפורשות כפי שציינו, אולם היא בהחלט קבעה הוראות מאוד מפורשות כיצד יש לתקן אותה. אישור תיקון לחוקת ארה"ב כרוך בפרוצדורה סבוכה ביותר, ועל כן לא פלא שהיא תוקנה רק 17 פעם במהלך 230 השנים האחרונות (לאחר סיום קבלת עשרת התיקונים הראשונים). תיקון של החוקה שלא לפי הפרוצדורה איננו בתוקף. ובכן, טענו מרשל וחבריו, חוק שמנוגד לחוקה הוא בעצם ניסיון לתקן את החוקה שלא לפי הפרוצדורה הנכונה, וממילא אין לו תוקף.
192 שנה מאוחר יותר ניתן בבית המשפט העליון של ישראל פסק הדין בעניין בנק המזרחי, אשר קבע כי לבית המשפט העליון של ישראל סמכות לפסול חוקים. אפילו על עצם השאלה מה בדיוק נקבע בפסק דין בנק המזרחי ניטשת מחלוקת לא קטנה, אולם, כיום התזה המקובלת היא שבית המשפט העליון קבע שהכנסת היא גוף דו מהותי, מחוקק ומכונן, וחוקי היסוד הם בעצם חוקה. ממילא קבע פרופ' אהרן ברק, נשיא בית המשפט העליון דאז, אם זו חוקה, ניתן לפסול חוקים המנוגדים לחוקה.
אלא שכאן יש בעיה. הטריק המקורי בארה"ב המאפשר לפסול חוקים המנוגדים לחוקה לא התבסס על עצם הגדרתה ככזו. הוא התבסס על הפרוצדורה לשינוי.
בישראל, לעומת זאת, הכנסת רשאית לשנות את החוקה בכל רגע. מי שקבע זאת הוא פרופ' ברק עצמו ש"הלביש" על הכנסת את הכובע של רשות מכוננת. השאלה אם נדרש לשם כך רוב רגיל או רוב של 61 היא מעניינת, אך ללא ספק גם ברגע זה יכולה כנסת ישראל לחוקק ולבטל ברוב של 61 ח"כים כל חוק. אין שום דבר המונע ממנה לעשות זאת.
ממילא, חוק שעובר ברוב של 61 ח"כים, גם אם הוא כביכול משנה את החוקה, עומד בכללי הפרוצדורה לשינוי. ומה הראיה הטובה ביותר לכך? העובדה שברוב כזה ממש ניתן גם כיום לבטל את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. יתכן אולי, לא בטוח, שבחוק מנוגד כזה ישנו צורך להוסיף סעיף הקובע כי "על הוראותיו של חוק זה לא יחולו הוראות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו", אולם משעה שסעיף כזה נחקק, אין כל מניעה תיאורטית לתוקפו של החוק.
האם הדבר ימנע מבית המשפט העליון להכריז על בטלות החוק? קשה לדעת. אולם, ללא ספק לפחות מן הבחינה העיונית פסקת התגברות ברוב של 61 מתאימה באופן מדויק למרקם החוקתי הישראלי, ואין כל סיבה שלא לאמץ אותה.
