המשנה ליועצת המשפטית לממשלה לענייני משפט ציבורי-חוקתי, עו"ד אביטל סומפולינסקי, השתתפה הבוקר (א') בדיון בוועדה המיוחדת לתיקון חוק יסוד הממשלה, בראשות ח"כ שלמה קרעי (הליכוד). במהלך הדיון המליצה סומפולינסקי כי תיקון חוק היסוד בעניין הקלון, אשר נועד לאפשר לאריה דרעי להתמנות לשר, יוחל רק החל מהכנסת הבאה, היות ו"הדיון הזה עובר למקרה פרטני, ערב הקמת הממשלה". לדברי המשנה ליועמ"שית, "אנחנו סבורים שבחינת הסוגיה הכול-כך רגישה ומורכבת הזו של טוהר המידות צריכה להיעשות מנקודת מבט נקייה. החלת החוק מהכנסת הבאה תנקה את הנסיבות של הזמן והמקום שמקשות לעשות את החקיקה הזו".
טענתה של סומפולינסקי איננה חדשה. מאז עלה על הפרק תיקון החוק, הקובע כי ההגבלה על כהונה כשר תחול רק על מי שהורשע ונדון למאסר בפועל, חוזרת ועולה הטענה שהתיקון פסול משום שהוא "פרסונלי", כלומר, נועד לסייע לאדם מסוים – יו"ר ש"ס אריה דרעי. כחיזוק לטענה מביאים המתנגדים לחוק את ההתנגדות שעלתה בעבר ל"חוקי הנאשם", אותו כינוי לצבר חוקים שנועד לבלום את בנימין נתניהו מלחזור ללשכת ראש הממשלה. אחד הטעמים המרכזיים להתנגדות אז היה הטענה שמדובר בחוק פרסונלי, ואם כן – ראוי לפסול גם את חוק דרעי.
אולם למרות הפיתוי להשוות, ההשוואה הזו שגויה מיסודה, וממילא גם ההצעה שאליה היא מובילה – לדחות את תחולתו של חוק דרעי לכנסת הבאה. באופן כללי חקיקה בכל תחום, ובמיוחד בדיני בחירות, מתחלקת לשני סוגים עיקריים: חקיקה מגבילה, שוללת זכויות, וחקיקה מאפשרת, שמעניקה זכויות או מבטלת הגבלות קיימות על זכויות. שני סוגי החקיקה הללו יכולים להיות דומים בכל מיני מאפיינים, אך בסופו של דבר פעורה ביניהם תהום בלתי ניתנת לגישור, מאחר שרמת ההצדקה שכל אחד משני הסוגים הללו זקוקים לה שונה לגמרי.
בעולם דמוקרטי הכלל הוא זכויות ושלילה היא החריג, לא להיפך. לכן, חקיקה שוללת זכויות נמצאת בהגדרה בעמדת מוצא נחותה, והדרישות שבהן היא חייבת לעמוד הן נוקשות ביותר. לעומתה חקיקה מעניקת זכויות, או מבטלת מגבלה על זכויות, היא הסדר הנכון, נקודת המוצא אם תרצו. כמובן שגם כל חקיקה כזו חייבת לעמוד בקריטריונים בסיסיים של שוויון, אולם ככל שמדובר בהענקת זכויות, ולא זכויות יתר (זכות שכמותה לא ניתנת למרבית הפרטים בחברה אלא רק לקבוצה קטנה נבחרת), הדרישה הזו נמצאת ברף הנמוך שלה, משום שכל הענקת זכות שאיננה זכות יתר חזקה עליה שהיא שוויונית. כל עוד לא נסתרה החזקה אין צורך בהבאת ראיות להוכחת השוויוניות.
ומהעיקרון למעשה: הנורמה במדינת ישראל היא הזכות האוניברסלית לבחור ולהיבחר. שלילה של הזכות הזו חייבת לעמוד במבחני הצדקה מחמירים מאוד. ממילא, כל ריח פרסונליות דק מן הדק שדבק ב"חוקי הנאשם", מהווה לכאורה עילה לפסילתם. לעומת זאת, ביטול הגבלות על הזכות הזו הוא באופן בסיסי מוצדק עד שלא יוכח אחרת. ממילא, דרישת אי הפרסונליות מחוק דרעי נמוכה הרבה יותר. כל עוד כל אדם במצבו של דרעי (מורשע שנדון למאסר על תנאי ועונשו עדיין לא התיישן) יזכה לאותו היחס, החוק הזה מספיק שוויוני כדי להיות בסדר גמור. להיפך, הדרישה להחיל את החוק רק מהכנסת הבאה, היא זו שבלתי סבירה. שכן, אם כנסת ישראל כבר החליטה להעניק זכות (רגילה, לא זכות יתר) לקבוצת אנשים, או לבטל מגבלה על זכות, אין שום היגיון בלדחות את מועד התחולה, רק מתוך ניסיון להימלט מ"פרסונליות". לכן, עם כל הכבוד לניסיון ההשוואה, במקרה הזה הוא פשוט לא עובד.
