ראש הממשלה בנימין נתניהו הגיש אחר הצהריים (ג') לבג"ץ את תשובתו לעתירות נגד מינוי יו"ר ש"ס אריה דרעי לשר ומשנה לראש הממשלה, ובאמצעות פרקליטו עו"ד מיכאל ראבילו אחז את השור בקרניו. העתירות נגד מינוי דרעי כוללות שלל טענות, אך בסופו של דבר הן מתנקזות לשתי שאלות, שעל שתיהן השיב נתניהו תשובות ברורות, לא מתחמקות ולא מתנצלות.
- הדיון המורחב בחוק דרעי: חיות רוצה לייצר מאזן אימה
- היועמ"שית לבג"ץ: לא אגן על מינוי דרעי, את נתניהו ייצג עו"ד פרטי
השאלה הראשונה נוגעת ל"חוק דרעי", התיקון לחוק יסוד הממשלה שקבע כי עונש מאסר על תנאי לא יגביל כהונה כשר. אפשר לתהות על ההיגיון שבתיקון החוק, וניתן אף להרהר בשאלה האם אלו הנורמות המוסריות שמדינת ישראל מעוניינת להנחיל לאזרחיה. אולם, השאלות הללו מסורות למחוקק, הכנסת, שבמקרה הזה מחזיק בסמכות המכוננת. בית המשפט העליון איננו מוסמך לבקר חקיקת יסוד, משום שאין נורמה מעל חוק היסוד שחוקי היסוד צריכים להתאים לה. ברוח זאת נאמר בתגובת ראש הממשלה לעתירה, "כידוע, סמכותו של בית המשפט הנכבד מקורה בחוק- יסוד: השפיטה, שנחקק על ידי הכנסת בשבתה כאסיפה מכוננת, ואשר מסמיך את הערכאות השיפוטיות שסמכות השפיטה נתונה בידיהן, וכן קובע את מרותו של הדין על מי שבידו סמכות שפיטה. לא למותר לציין, כי הכנסת בכובעה כרשות מכוננת, לא הקנתה לבית משפט נכבד זה סמכות לביקורת שיפוטית, בפרט לא בכל הקשור לעניינים חוקתיים".
למעשה, כמעט כל משפטן שעמו תשוחחו יסכים לקביעות הללו. אין שום בסיס בדין הקיים היום לפסילת "חוק דרעי", ומי שטוען שיש בסיס כזה, מערער בפועל על יסודות השיטה הדמוקרטית. אולם, החלק המעניין יותר וממילא הבעייתי יותר בעתירות נגד מינוי דרעי לשר איננו הטענות החוקתיות נגד המינוי. הטענות המשמעותיות יותר נוגעות לשיקול הדעת של ראש הממשלה בהחלטתו למנות את אריה דרעי לשר.
יסודן של הטענות הללו באבחנה שפיתח נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק לפני שנות דור בעקבות העתירות נגד מינוי אריה דרעי לשר והרב רפאל פנחסי לסגן שר. בפסקי הדין בהם נקבעה הלכת דרעי-פנחסי טבע אהרן ברק את הכלל המנחה המרכזי מאז בכל תחום המינויים: כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד. כלומר, גם אם פלוני כשיר להתמנות לשר, על ראש הממשלה לשקול בבואו למנות אותו לשר לא רק את השאלה האם הוא כשיר, אלא גם האם המינוי סביר. בהקשר ההוא קבע בג"ץ בהנהגתו של ברק כי החלטת ראש הממשלה רבין למנות את דרעי ופנחסי לא הייתה אמנם מנוגדת לכללי הכשירות, אולם שיקול הדעת היה לקוי, משום שמינוי נאשם לשר הוא בלתי סביר. לא עזרו לרבין הטענות שבלי המינויים הללו תהיה ממשלתו תלויה על כרעי תרנגולת (מה שאכן קרה). בג"ץ פסל את המינויים וש"ס פרשה מהממשלה.
כעת עולה כמובן השאלה האם מינויו לשר של מי שהורשע בפלילים פעמיים הוא מינוי סביר, שהרי "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד". אמנם החוק תוקן ודרעי כשיר, אך שיקול הדעת של נתניהו לפי גישה זו היה פגום.
אולם ממש כאן מבקש ראש הממשלה נתניהו בתגובתו לבג"ץ לתהות על עצם המחשבה שבית המשפט העליון יודע טוב ממנו מה סביר ומה איננו סביר. "כידוע, החל משנת 2019 אנו מצויים בתקופה של חוסר יציבות שלטונית, במהלכה התקיימו 5 מערכות בחירות בתוך ארבע שנים. בנסיבות חסרות תקדים אלה, השיקול המרכזי שצריך להנחות את ראש הממשלה הוא השבת היציבות השלטונית", ציין נתניהו באמצעות עורך דינו, "בנסיבות העניין, אין כל דרך להביא ליציבות שלטונית ללא מינויו של מנהיג סיעת ש"ס הרב דרעי כשר. בהקשר זה נציין כי בית משפט נכבד זה קבע זה מכבר כי שקילת שיקולים ציבוריים ופוליטיים בעת מינוי שר הוא שיקול לגיטימי שיש ליתן לו משקל רב בהפעלת שיקול הדעת".
נתניהו אף העריך באופן מפוכח, כי לו היו ראשי האופוזיציה גנץ ולפיד מקימים ממשלה וזקוקים לשם כך לדרעי, גם הם היו ממנים אותו לשר, וציין כי "סיעת ש"ס היא הסיעה השנייה בגודלה בקואליציה. כ- 400,000 בוחרים תמכו בסיעת ש"ס בבחירות האחרונות, שהתקיימו אך לפני כחודשיים מתוך תמיכה במנהיגותו של הרב דרעי ומתוך רצון שישמש כשר. למעלה מ 3.2 מיליון בוחרים תמכו במפלגות הקואליציה מתוך ידיעה ברורה שהן יקימו קואליציה כגוש אחד והרב דרעי ישמש כשר בממשלה. התעלמות מהרצון הברור של הבוחרים האמורים תהווה התנהגות בלתי סבירה בעליל. האם יעלה על הדעת שסבירות בעיני העותרים או גורמים אחרים, מכובדים ככל שיהיו, תוכל לבוא במקום מה שנראה סביר בענייני למעלה מ – 3.2 מיליון בוחרים ובעיני למעלה מחצי העם?!". אז מי קובע מה סביר, ציבור הבוחרים או כמה עותרים ציבוריים ו-11 שופטי בג"ץ? אלו השאלות שיעמדו להכרעה בעתירה הנוכחית לבג"ץ, ומן הראוי שגם השופטים ייקחו זאת בחשבון.
