בשעה טובה ומוצלחת נתבשרנו כי בקרוב יתווסף ילד נוסף למשפחת חוקי היסוד, וייקרא שמו בישראל "חוק יסוד: לימוד תורה". למשמע הדברים נדמה היה לרגע שגם מציעיו, שבדרך כלל מתנגדים בחריפות לחוקי היסוד ופרשנותם הליברלית, דבקו במאמר הידוע: "אם אינך יכול להכות בהם, מוטב תצטרף אליהם".
הצטרפות החרדים לקידום חקיקת חוקי יסוד חדשים מהווה לא רק שינוי חזית פוליטי ומשפטי, אלא גם שינוי חזית ערכי והיסטורי. היה וחלומם יתגשם, יהא זה חוק היסוד החמישה־עשר במניין חוקי היסוד של מדינת ישראל (אם נתעלם משלושה חוקי יסוד נוספים שנחקקו לשעה אך הלכו לבית עולמם בדמי ימיהם). זו, לכולי עלמא, כבר משפחה שניתן להגדירה כמשפחה ברוכת ילדים, הראויה להטבות, לקצבאות וליחס מיוחד.
המהלכים לחקיקת חוק יסוד זה החלו, כהצעת חוק פרטית, כבר לפני כחמש שנים. היוזם היה ח"כ יואב בן־צור מש"ס, ואליו הצטרפו, מעשה פלא, ח"כים חרדים וציונים־דתיים ובהם משה גפני, יעקב מרגי, אורי מקלב, ישראל אייכלר, בצלאל סמוטריץ' ואחרים. לפני כשנה ומחצה שבו והניחו ארבעה ח"כים מדגל התורה (גפני, מקלב, אשר וברוכי) על שולחן הכנסת הצעת חוק זהה, שאף היא כקודמתה לא עברה אפילו את שלב הקריאה הטרומית.
למען הסר ספק, בדברי ההסבר לחוק נאמר מפורשות כי הוא בא כתגובת נגד לפסיקת בג"ץ שפסלה את הסדר הפטור ודחיית השירות לבני ישיבות, כפי שנקבע בחוק שירות ביטחון. הסעיף הראשון בחוק קובע ש"לימוד התורה הוא ערך יסוד במורשת העם היהודי". סעיפו השני מוסיף כי "מדינת ישראל כמדינה יהודית רואה חשיבות עליונה בעידוד לימוד התורה ולומדי התורה, ולעניין זכויותיהם וחובותיהם יראו במי שקיבלו על עצמם להתמסר לתלמוד תורה לתקופה ארוכה כמי שמשרתים שירות משמעותי את מדינת ישראל והעם היהודי". אכן, בהיעדר פירוט של השלכות החוק, יש החוששים שפני החוק מכוונות לא רק לפטור משירות צבאי, אלא גם ל"עידוד" אקטיבי של לומדי תורה בדרך של הוספת הקצבות כספיות נדיבות מקופת המדינה.
ניתן כבר לצפות את הררי הפלפולים שיבקשו ליישב דגם כלכלי זה עם דבריו הנוקבים של הרמב"ם בהלכות תלמוד תורה(!): "כל המשים לבו שיעסוק בתורה ולא יעשה מלאכה, ויתפרנס מן הצדקה, הרי זה חילל את השם, וביזה את התורה, וכיבה מאור הדת, וגרם רעה לעצמו, ונטל חייו מן העולם הבא. לפי שאסור ליהנות בדברי תורה בעולם הזה".
חתול בשק
במישור המשפטי, הסיכוי שהצעת חוק זו תיתן מזור לפסיקת בג"ץ הפוסלת את הסדר הפטור הנוכחי – קטן ביותר. על פניה, מדובר יותר בהצהרת חוק מאשר בהצעת חוק. יש כאן אמירה הצהרתית בדבר "חשיבות לימוד התורה", ובצידה אמירה עמומה, אולי במכוון, ביחס להשלכה המעשית שתהיה לכך "לעניין זכויותיהם וחובותיהם של לומדי התורה".
אין בחוק ולו ראשית הגדרה מי ייחשב כ"לומד תורה". שמא, רחמנא ליצלן, גם סטודנט למקרא ותלמוד באוניברסיטה? ומה בדבר תלמידת מדרשה או מכינה קדם־צבאית חילונית ומעורבת? ומה ייחשב כ"התמסרות" ללימוד תורה, ומה יהא משך אותה "תקופה ארוכה"? והאם הגדרה זו כוללת גם את כל אותם "שבאבניקים" הרשומים במשרדי ישיבה זו או אחרת לצמיתות, "מאכערים" שעיקר עיסוקם בפעילות פוליטית או בעבודות מזדמנות ב"שחור", או חלילה כל אותם בטלנים המכלים ימיהם בשיטוט עקר ברחובות, עישון ושתייה, וצפייה במשחקי המונדיאל.
מעבר להצהרה, הצעת החוק, נדיבה שכמותה, אינה מצווה על המדינה באופן מפורט ומפורש לפטור את בני הישיבות מגיוס. בהיעדר פירוט כזה, בג"ץ עשוי לפרש שאותו היקש שנזכר בסעיף השני לחוק ("ייראו כמי") עשוי להתבטא בהקצאת שעה חופשית ביום ללימוד תורה בנח"ל החרדי, לא יותר, בוודאי שלא למתן הכשר לפטור הגורף שקיים בחוק הקיים.
יתר על כן: למרות היעדר שמו המפורש מחוקי היסוד הקיימים, ערך השוויון נתפס זה שנים רבות לא כסתם עוד עקרון־יסוד חוקתי, אלא כ"עקרון־על". רוצה לומר: כל זכויות היסוד החוקתיות שוות, אבל יש ביניהן כאלה ששוות יותר. לפיכך, עקרון השוויון שבתי המשפט נוטים לראותו כחלק מהחובה לשמר את "כבוד האדם" שבחוק יסוד "כבוד האדם וחירותו", עשוי לגבור על כל הסדר שייקבע מכוח חוק יסוד "לימוד תורה". לא מן הנמנע גם כי בג"ץ יקבע שבמקרה של סתירה בין שני חוקי יסוד, יגבר כוחו של החוק ה"כללי" והמצווה יותר, והוא חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, על ההסדר הספציפי המיוחד, שנקבע, כהצהרה בעלמא, בחוק יסוד לימוד תורה.
אפשרות נוספת היא שבג"ץ לא יראה כלל סתירה בין האמור בחוק יסוד לימוד תורה, כפי שיתקבל, ובין שירות בני הישיבות בצה"ל. להפך: בג"ץ יקבע כי החובה לשאת באופן שוויוני בנטל ולהתגייס לשירות העם והגנתו עולה בקנה אחד עם הערך של לימוד תורה, והרי כבר נקבע לגביו כי "גדול תלמוד שמביא לידי מעשה". לא נתפלא אם בעשותו כן, יעשה בית המשפט שימוש חוזר בהדגשת הפגם הערכי והמוסרי הגדול שנטוע בחוסר השוויון בנשיאה בנטל, ויצטט פעם נוספת את זעקתו הגדולה של משה רבנו לבני גד וראובן: "האחיכם יצאו למלחמה ואתם תשבו פה?"
בג"ץ יוכל להסתמך גם על המציאות. זו מלמדת כי לא מעט מאלה המשלבים לימוד תורה ושירות צבאי, מלא או חלקי, הם תלמידי חכמים מופלגים, וממילא אין לראות כל סתירה בין הכרה בחשיבות לימוד התורה כערך יסוד ובין שירות צבאי או לאומי משמעותי.
ייתכן אפוא שהעלאת הצעת חוק יסוד לימוד תורה בעיתוי הנוכחי אינה אלא תרגיל פוליטי גרידא, שנועד להשקיט את הרוחות במחנה החרדי, הא ותו לא. אך אם חושב מישהו שמהלך זה יעקר בוודאות את פסיקת בג"ץ, הוא עשוי לגלות שמכרו לו "חתול בשק", חתול שאולי נושא על גבו הכשר של בד"ץ חרדי, אך ספק אם יעמוד במבחן בג"ץ.
מה שדרעי הבין
מעבר למאורע הרגעי, להצעת החוק החדשה יש משמעות גדולה גם במישור ההיסטורי, הערכי והמוסרי. במישור הערכי, תהא זו פעם ראשונה שחוק יסוד בישראל – לא חוק רגיל – מבקש לעגן את ההשתמטות ולהופכה לאבן פינה במסכת ערכיה של מדינת ישראל. יתר על כן: כפי שנאמר ביחס להצעה לעגן ערכי יסוד יהודיים אחרים בדין, עיגון מצווה כמו לימוד תורה בחוק אזרחי־חילוני, עשוי להביא דווקא להוזלתו, ל"חילונו" ולביזויו של הערך המקודש. רק נתאר לעצמו שבעתיד תקום ממשלה שתחליט לבטל את חוק היסוד. האומנם ראוי שערך לימוד התורה יהא תלוי, ולו למראית עין, בצירוף נסיבות פוליטי מזדמן של הכנסת?
מהלך זה, היה ותצלח דרכו, עשוי לסמן גם נקודת ציון היסטורית ביחסם של החרדים למדינת ישראל ולחוקיה. בתחילה היה זה פושר עד צונן מאוד. בחלוף השנים הלכו והתחממו היחסים, עד כדי אהבה של ממש, גם אם זו הייתה תלויה. לא בדבר אחד אלא בדברים הרבה. מאז הימנעותו העקרונית של "הרב מבריסק", הגרי"ז סולובייצ'יק, לקבל כספים מ"ממשלת החטאים" ומ"כנסת המינים", עמדה שנתמכה במשנה אידיאולוגית מוצקה, ועד להסתמכותם הכמעט מוחלטת של רבים ממוסדות החינוך החרדיים כיום על קופת המדינה הציונית, עברו מים רבים בירקון. ידיעה בדבר צירוף נציג אגודת ישראל כשר בממשלה וכחבר בקבינט הביטחוני־מדיני נשמעת כיום טבעית לחלוטין, ויש בה שיקוף נוסף של תהליך גובר והולך של "ישראליזציה" שעובר על החברה החרדית, לטב ולמוטב.
תמיכת החרדים בחקיקת חוק יסוד מצטרפת לתהליך זה. כידוע, הולדתם של חוקי היסוד בישראל, בחטא הייתה. בהכרזת העצמאות נקבע שמועצת העם תפעל כמועצת מדינה זמנית, וכל זאת "עד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע על ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ־1 באוקטובר 1948". מני אז חלפו עברו רק כמעט 75 שנה, וחוקה בישראל – איִן.
אכן, כידוע, "עם הנצח לא מפחד מדרך ארוכה". מה הם כמעט שבעים וחמש שנות דחייה לעומת אלפיים שנות גלות? כבר בראשית הדרך איחרו פעמי החוקה לבוא, וקבלתה לא נראתה באופק. בשנת 1950 התקבלה בכנסת "פשרת הררי", שלפיה "הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסוד בפני עצמו… וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה".
לפני הקמת המדינה הביעו מנהיגים חרדים שונים בהם הרב חיים עוזר גרודזנסקי, שהיה נשיא מועצת גדולי התורה, והרבנים משה בלוי וד"ר יצחק ברויאר, תמיכה עקרונית בחוקה ואף הציעו לה נוסח משלהם". תמיכה עקרונית בחוקה ואף הציעו לה נוסח משלהם. משהגיעה פשרת הררי לדיון, שינתה הספינה החרדית את כיוונה. מועצת גדולי התורה הורתה לנציגיה בכנסת "לעשות כל מיני טצדקי ולאחוז בכל האמצעים האפשריים כדי למנוע שתתקבל החלטה בכנסת על תחוקה כללית ויסודית שלא על פי תורתנו" (מחקר מקיף בעניין זה נכתב ע"י פרופ' עמיחי רדזינר וד"ר שוקי פרידמן).
מני אז נרקמה יריעת חוקי היסוד בעצלתיים, והוטלאה טלאי על גבי טלאי. בתחילה היו אלה חוקי יסוד "מוסדיים" שקיבעו את מעמדם של הכנסת, הממשלה, נשיא המדינה, מערכת השפיטה, מבקר המדינה, צה"ל, משק המדינה ועוד. רק לימים, בשנת 1982, נחקקו חוק יסוד "כבוד האדם וחירותו" וחוק יסוד "חופש העיסוק" (ולאחרונה נוסף אליהם "חוק הלאום", או בשמו הרשמי, "חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי").
בשונה מקודמיהם, בחוקים אלה עוגנו זכויות יסוד מהותיות רבות, ובהן כבוד האדם, חירותו, צנעת הפרט, חופש התנועה, חופש העיסוק, ועוד. אכן, גם הפעם "העיקר היה חסר מן הספר". בשונה מכל חוקה אחרת בעולם, מחוקי היסוד שנחקקו עד היום נעדרים סממנים בולטים ומרכזיים של כל משטר דמוקרטי ראוי לשמו: עקרון השוויון, חופש הביטוי וחופש הדת.
חיסרון זה אינו מקרי, כמובן. החרדים, ולימים גם מפלגות אחרות, חששו שעיגון עקרונות השוויון, חופש הביטוי וחופש הדת בצורה מפורשת בחוקי היסוד, שמהווים מעין "תחליף חוקה" נוסח ישראל, יביא להכרה במעמדם השוויוני של הזרמים הלא אורתודוקסיים, יפתח פתח לנישואין אזרחיים, יביא לגיוסם המיידי של כל בני הישיבות ובנות החרדים (בשם עקרון "השוויון בנטל"), ויפרוץ פרצה עמוקה בחומת השבת.
המתנגדים עמדו אפוא כחומה בצורה נגד הטמעת עקרונות אלה במשפט הישראלי, אבל זה לא ממש עזר להם. מנהג עתיק יומין הוא: היה ולא נותנים לך להיכנס דרך הדלת, היכנס דרך החלון. ואם גם זה נעול, חדור לבית דרך ארובת הגג. כך היה גם במקרה זה. אף שזכרם של עקרונות יסוד אלה נפקד עד היום מחוקי היסוד, פרשנות יצירתית רבת שנים של בית המשפט הביאה להכרה בהם כעקרונות יסוד חוקתיים לכל דבר. זאת באמצעות ראייתם כחלק בלתי נפרד מעקרונות החירות ו"כבוד האדם".
היה זה אריה דרעי, שכבר לפני כ־35 שנה (!) הצהיר מעל בימת הכנסת: "גם אם היית מביא את עשרת הדיברות כחוק יסוד של ועדת החוקה, הייתי מצביע נגד. אני לא מאמין בזה. אני לא יודע מה הכוונות שלכם בפנים. אני לא יודע מה אתם זוממים ביחד עם שופטי בית המשפט העליון לעשות לנו״. לדרעי אין כמובן שום דבר נגד עשרת הדיברות, אבל בחוכמתו הוא הבין כבר אז שהטמעת עשרת הדיברות בחוקי יסוד לא תהווה ערובה לקיומן. להפך, "עלה התאנה" החקיקתי עשוי להתברר כמשענת קנה רצוץ. באמצעות פרשנות יוצרת, לא מסובכת במיוחד, יכול שופט מוכשר וחדור מטרה לרוקן את החוק מתוכן, לעקר את משמעותו ולעוות את תוצאתו המקורית.
מאמץ סרק של 52 שנה
לסיום, כמה דברים קצרים בעניין עיסוקו של בית המשפט בסוגיה המהותית של אי השוויון בנטל. כאמור לעיל, מדובר בסוגיה ערכית ומוסרית מן המעלה הראשונה. המצב הקיים משקף עוול מוסרי הזועק לשמיים, וללא פחות מכך, חילול שם שמיים ונשיאתו לשווא. ההשתמטות מחובת השירות נעשית אולי בשם שמיים, אבל לא רק לשם שמיים.
דווקא משום כך, אולי הגיעה העת שבית המשפט ימשוך ידו הימנו. אכן, אין נושא בעולם שלא ניתן להלבישו במחלצות משפטיות, ובמקרה דנן יישום עקרון השוויון ומניעת אפליה ניצבים בליבת המשפט החוקתי. ועם זאת, לא מדובר רק בסוגיה משפטית אלא גם, ובוודאי לא פחות, בסוגיה ערכית, מוסרית, תורנית, ציבורית, חברתית, כלכלית ופוליטית.
חלפו למעלה מחמישים ושתיים שנה (!) מאז החל בית המשפט העליון לדון לראשונה בסוגיית גיוס בני הישיבות לצה"ל. האמירות נאמרו, פסקי דין ניתנו, אך בשטח דבר לא השתנה. לא אחת מתקבל הרושם שבית המשפט מוציא שפיטתו לריק. שינויו של מצב זה אינו נראה לעין. תהא זו תמימות לחשוב, אם לא טיפשות חוסר הבנה של המציאות, שבעקבות פסק דין כזה או אחר יגויסו מחר בבוקר עשרות אלפי חרדים בכפייה.
במצב דברים זה עדיף כי בית המשפט יצרף סוגיה זו למשפחות הסוגיות שאינן שפיטות ברמה המוסדית. לא מפני שאינו יכול להחליט בה, אלא מפני שאינו רוצה ואינו כדאי להחליט בה ולהוציא שפיטתו לריק.
עשרות פסקי הדין שנכתבו עד היום בסוגיה זו, חלקם בני עשרות ומאות עמודים, כוללים אמירות קשות, מוסריות ומייסרות. אלה נותרו מיותמים, תלויים בחלל האוויר, כגרביים מכובסות הממתינות לייבושן. בעולם הפוליטי דנן, אך מעטים הם השמים לב אליהם ברצינות, בניסיונם לתקן את המעוות. בהרבה מקרים, ניסיונות התיקון אינם אלא "כסות עיניים" צינית, מהלך ניוטרל המלווה בקריצה שובבית, שאיש אינו מאמין בסיכוייו להצליח.
בחלוף למעלה מיובל שנים מאז החל לעסוק בנושא, מוטב לבית המשפט כי יכבוש את יצרו ויתפנה לעסוק בסוגיות משפטיות כבדות משקל אחרות, חשובות לא פחות, המונחות לפתחו. את הסדרת סוגיית ה"שוויון בנטל", יניח – כדברי מו"ר השופט מנחם אֵלון ע"ה בהקשר אחר – ל"משפט הציבור", למוסדות הפוליטיים והחברתיים, ולא להלכות ה"משפט הציבורי".
פרופ' אביעד הכהן הוא נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט" ועמית מחקר בכיר במכון ון־ליר בירושלים; מומחה למשפט חוקתי ויחסי דת ומדינה
