11 שופטי בית המשפט העליון שהתכנסו אתמול בבוקר לדיון בעתירות נגד מינוי אריה דרעי לשר בממשלה עשו זאת ודאי תחת הרושם של הכרזת שר המשפטים על רפורמה משפטית מקיפה ערב קודם לכן. אך האם ביושבם בחצי גורן סביב השולחן הגדול באולם ג' בבית המשפט העליון הביטו השופטים זה בזה והרהרו בכך שכל הצעדים הדרמטיים שהשר לוין הכריז עליהם יהיו רשומים קודם כול על שמם? ספק רב.
הרפורמה שמקדם לוין נשענת על ארבע רגליים: פסקת ההתגברות, ביטול עילת הסבירות, שינוי שיטת בחירת השופטים והגדרה מחודשת של מעמד היועצים המשפטיים. בנאומו בחר לוין לכנות אותה "רפורמת המשילות", אך השם הנכון לה יותר הוא "רפורמת הדמוקרטיה", להחזרת השלטון לידי הבוחר הישראלי והאנשים שבחר בהם לייצגו בכנסת ובממשלה.
הרגל הראשונה, פסקת ההתגברות, תסדיר לראשונה באופן דמוקרטי את הסמכות לפסילת חוקים במדינת ישראל. מאז פסק דין המזרחי משנת 1995, שבו הפך בית המשפט את עצמו לערכאה חוקתית עליונה, המחוקק מחזיר לידיו את הכוח. מעתה הוא קובע מהי ביקורת חוקתית, כיצד היא פועלת, וגם, ממש כמו שראוי בדמוקרטיה, מהן מגבלותיה. כי בדמוקרטיה אמיתית אין גוף בלתי מוגבל, גם לא בית המשפט.
קביעת כללי המשחק הוא תפקידה של הכנסת ולא תפקידו של בית המשפט. ודאי שנחוצה ביקורת שיפוטית על חקיקה הפוגעת בזכויות, אך עקרון ריבונות העם חשוב לא פחות ממנה. בין שני הקטבים הללו יש למצוא את האיזון, ופסקת התגברות מידתית ברוב של 61 חברי כנסת מייצרת איזון כזה בדיוק. אם הכנסת רשאית לחוקק ולתקן חוקי יסוד ברוב של 61 חברים, אין שום היגיון להציב את רף ההתגברות בנקודה אחרת. הראשון שהבין זאת היה נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק, כשניסח את פסקת ההתגברות בחוק יסוד חופש העיסוק, ואין סיבה שלא כך יהיה גם בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
שינוי שיטת בחירת השופטים הוא מהלך משלים, כמעט בלתי נמנע, למיסוד הביקורת השיפוטית על חקיקת הכנסת. כאשר שופטי העליון נדרשים להכריע בסוגיות שהן בבסיסן ערכיות ולא משפטיות, על בית המשפט להיות מקצועי לעילא, אך גם לשקף ככל האפשר את מגוון העמדות הערכיות בחברה. אם בית המשפט היה מדיר את רגליו מעיסוק בנושאים השנויים במחלוקת ציבורית עזה, באמת לא היה צורך בשינוי השיטה.
אך הבעיה לא מתחילה ומסתיימת בפסילת חוקים. על כשליה החמורים של "עילת הסבירות" ככלי לפסילת החלטות מנהליות כבר נשתברו קולמוסים רבים. שהרי מי יקבע מה סביר ומה בלתי סביר? 400 אלף בוחרי ש"ס שסבורים שמינוי אריה דרעי לשר הוא הדבר הסביר ביותר, או היועצת המשפטית לממשלה ו־11 שופטי בג"ץ שאולי חושבים אחרת? עילת הסבירות היא כלי משפטי בלתי סביר, משום שהיא מעבירה את המשפט מהתחום האובייקטיבי אל הסובייקטיבי, והופכת את השופטים לפוליטיקאים פעילים. ביטולה יגן בראש ובראשונה על בית המשפט, ויסיר את עננת הפוליטיזציה המרחפת מעליו זה יותר משלושה עשורים.
ואחרונים חביבים היועצים המשפטיים. לכל גוף פרטי או ציבורי יש יועץ משפטי שמטרתו לסייע בנושאים משפטיים, אך רק לממשלה ולשריה יש שומרי סף במקום יועצים. התפיסה שדווקא הפוליטיקאים זקוקים לזקיף צמוד שישמור עליהם לבל יעברו על החוק פגומה מיסודה, ומולידה מצבים אבסורדיים. איך ייתכן שהיועץ הולך לבית המשפט וטוען נגד מי שהוא אמור לייעץ לו? דבר כזה יכול לקרות רק היכן שהייעוץ המשפטי שכח מה תפקידו. בעולם אידיאלי די בקביעה שתפקידו של היועץ משפטי הוא רק לייעץ. כמו שעם חילופי השלטון לא מתחלפים כל הפקידים הבכירים בכל משרד, אין צורך אמיתי בהחלפת היועצים המשפטיים. די בכך שהם יפנימו שתפקידם למלא את הוראות השר ולסייע לו במימוש מדיניותו. אולם בעולם שלנו, כשהיועצים כבר מזמן שכחו מה תפקידם, אין מנוס מלהפוך את התפקיד למשרת אמון לפחות לכמה שנים, עד שהמערכת כולה תחזור לשפיות.
כל התיקונים הללו דרושים זה זמן רב, אך התנהלות בג"ץ והיועצת המשפטית לממשלה סביב בג"ץ דרעי הזכירו את נחיצותם גם למי ששכח. הוצאת צו על תנאי נגד חוק יסוד ללא דיון, כינוס הרכב מורחב לדיון בהול כל כך דווקא בנושא הזה, וקביעתה הדרמטית של היועצת שמינוי דרעי לוקה בחוסר סבירות קיצוני – כל אלה תקעו אצבע בעין למערכת הפוליטית. לאחר הצעדים הללו, אפילו המתונים בחברי הקואליציה ייאלצו להבין שהשינוי נחוץ ואף דחוף.
