נאומו של המשנה הבכיר ליועמ"שית, אלוף (מיל') שרון אפק, בכנס משפטני השירות הציבורי אמש (א') היה אירוע משמח. לראשונה מאז פרוץ רפורמת השר לוין לחיינו התייצב על במה פומבית אחד מבכירי מערכת המשפט ומתח על הרפורמה ביקורת עניינית, מנומקת, רצינית ומאתגרת. לא עוד האוסף הרגיל של קלישאות נבובות, אלא שאלות מאתגרות שמובילי הרפורמה, ובראשם שר המשפטים ויו"ר עדת חוקה, יצטרכו להשיב עליהן, לעצמם ולציבור. אפק אמנם מגיע מצה"ל, שם שירת עשרות שנים בפרקליטות הצבאית, ולכן הטיעונים שלו סובלים ממינון יתר של דוגמאות מתחום המשפט הצבאי, שאיננו דומה במובנים רבים למשפט המנהלי. אולם, גם אם האנלוגיה איננה מושלמת, היא בכל זאת מעוררת מחשבה ומפנה את הזרקור לשאלה איך באמת נכון לבצע את רפורמת היועמ"שים בלי לפגוע במערכת?
עם זאת, פטור בלא קלישאות בכלל כנראה שאי אפשר, וכך גם אל נאומו של אפק הסתננו המשפטים הקבועים עליהם נוהגים בכירי הייעוץ המשפטי לחזור בכל הזדמנות: "כבר כיום היועצים המשפטיים הם אנשי אמון, אלא שאנחנו חבים חובת נאמנות לציבור כולו. לא לאדם מסוים, לא לשר מסוים ולא למפלגה מסוימת. אנחנו חבים נאמנות לציבור כולו". אל תגידו שלא התגעגעתם. מה שהמשנה ליועמ"שית עושה במשפטים הללו, הוא ניסיון לענות על שאלה פשוטה, שהתשובה אליה איננה פשוטה כלל וכלל. משפטני השירות הציבורי הם בסופו של דבר עורכי דין, כמו כל עורך דין. אלא שכאן עולה שאלה קריטית: עורך דין של מי? זו שאלה קריטית משום שעורך דין, כל עורך דין, חייב בראש ובראשונה חובת נאמנות ללקוח שלו, והשאלה היא למי נאמן עורך הדין הציבורי?
נאמנות, חשוב להדגיש, איננה סתם מילה מרשימה. מדובר במוסד משפטי שבו אדם מתחייב לפעול בתחום מסוים/בנושא מסוים/בנוגע לחפץ מסוים בהתאם לאינטרסים של אדם אחר: הנהנה. המחויבות הזו, שכמובן איננה מוחלטת (לנאמן אסור למשל לעבור על החוק למען האינטרס של הנהנה) היא לב הנאמנות. השאלה למי נאמן עורך הדין הציבורי היא ממילא קריטית, משום שהיא זו שתקבע מה יהיו האינטרסים שיקבעו את אופן פעולתו. רפורמת לוין מבקשת להביא לכך שלראשונה מאז הקמת המדינה החוק יענה מפורשות על השאלה הזו. למי חייב המשפטן הציבורי נאמנות? לדרג הפוליטי הממונה עליו (שר או ממשלה). תשובה פשוטה ובמידה רבה מאוד גם הגיונית, בטח על רקע החלופה שאותה מציעים לנו שרון אפק וחבריו.
מה טוען אפק? לדבריו, "אנחנו חבים חובת נאמנות לציבור כולו. לא לאדם מסוים, לא לשר מסוים". נשמע שובה לב ברגע הראשון. מה יפה יותר מאשר נאמנות "לציבור כולו"? הבעיה היא שכאשר מנסים להבין מה זה אומר בשטח מתחילים להסתבך. כי מי מחליט בעצם מהו האינטרס של "הציבור כולו" שאותו אמור המשפטן הציבורי לקדם בנאמנות עבור הציבור? על זה כבר ענו רבים וטובים לפני אפק, למשל דינה זילבר, המשנה ליועמ"ש לשעבר, שהסבירה שתפקיד "איתור האינטרס הציבורי" נתון גם הוא בידי המשפטן הציבורי. כלומר, המשפטן הציבורי נאמן לציבור כולו, ופועל לפי האינטרסים שלו, אך אלו מוגדרים ובאים לעולם בתוך ראשו הוא.
אולם, מה הופך את המשפטן הציבורי לגורם המתאים לאתר את האינטרס הציבורי? האם הוא למד קורס באיתור אינטרס ציבורי במסגרת לימודי המשפטים? עברתי על הסילבוסים והתשובה שלילית. האם הוא אדם נטול כל הטיות אנושיות שממילא תבונתו נקיה מכל נגיעות אישיות? אולי, אבל סביר להניח שלא, משום שאנשים כאלו, נעדרי כל נגיעות והטיות, קיימים רק בדמיון. ומעל כל אלו, המשפטן הציבורי איננו חייב לציבור דין וחשבון (בניגוד למצב בדמוקרטיות אחרות שם ראשי המערכת המשפטית הם חלק מהדרג הפוליטי), הוא איננו נבחר על ידי הציבור והציבור גם אינו רשאי כיום להעבירו מתפקידו.
מי כן מסוגל לאתר את האינטרס הציבורי הממשי, ולו בקירוב? דווקא נבחר הציבור, זה שהציבור בחר והציבור יכול גם להעביר מכהונתו. נבחר הציבור, שגם נמצא בקשר מתמיד עם הציבור (שאם לא כן הוא מאוד מהר יהיה מחוץ למשחק), הוא גורם מתאים הרבה יותר לאתר את האינטרס הציבורי הממשי. האינטרס המציאותי מאוד של האנשים האמתיים שמרכיבים את היצור המופשט המכונה "הציבור".
בעוד אפק רוצה להיות נאמן לרעיון של אינטרס ציבורי, שנוצר במוחם של משפטנים רציניים ומוכשרים ככל שיהיו, לוין ורוטמן מעוניינים לתת לציבור הממשי באמצעות נציגיו הנבחרים להחליט מה האינטרס שלו. אין פה מחלוקת בין נאמנות לציבור לנאמנות לפוליטיקאים, אלא מחלוקת באשר לשאלה מהי הדרך הטובה ביותר לממש את הנאמנות לציבור.
