אם לשפוט לפי עוצמת הדציבלים של התגובות בשדה הפוליטי, הסיכול שערכו השופטים לאריה דרעי מסתמן כטריגר המרכזי להאצת הרפורמות המשפטיות. לא בגלל השורה התחתונה של פסק הדין, כמו בגלל הדרך שהשופטים הגיעו אליה. העליונים היו כמעט תמימי דעים שדרעי לא ראוי לכהן כשר בממשלת ישראל. לא נצפתה חלוקה בעניין הזה בין שופטים שמרנים לשופטים פרוגרסיבים, ואפילו דעת המיעוט של אלרון לא הכשירה את השרץ אלא שלחה אותו לנסות לקבל תעודה ממחלקת הכשרות של יו"ר ועדת הבחירות המרכזית. הסיפור המרכזי אם כן איננו הפסילה אלא העילה. צריך להתעכב עליה כדי להבין לעומק את הקרב שמתנהל היום סביב עילת הסבירות.
שלושה נימוקים העלו העותרים לפסילת הכהונה של דרעי: הראשון, שהתיקון לחוק יסוד הממשלה היה פרסונלי ונעשה תוך "שימוש לרעה בסמכות מכוננת"; השני, שלא סביר למנות שר שחטא בשחיתות בצעירותו, ישב בכלא, ותחת תענית ותשובה חטא שוב בזקנותו; השלישי היה "השתק שיפוטי": העבריין ששם כיפה, התחנן לשופט בדמעות והתחייב לא לשוב לזירה הציבורית, לא יכול להתכחש להבטחותיו רגע אחרי צאתו מהאולם. הפה שאסר לא יכול להתיר.
בפרץ של גילוי בגרות ואחריות נמנעו השופטים מלעסוק בביטול התיקון לחוק יסוד הממשלה. הם יכלו לכבוש את יצרם ולקבל את העתירה על בסיס "השתק שיפוטי", מבלי להיכנס לפח היקוש של עילת הסבירות. שטיין הסביר מהו אותו השתק שיפוטי: "התפטרותו של דרעי מהכנסת לצד הצהרתו כי הוא פורש לאלתר מהחיים הפוליטיים, סייעו לו בהשגת התועלת של אישור הסדר הטיעון שסיים את משפטו הפלילי, וזאת מבלי שבית משפט השלום נדרש לעסוק בסוגיית הקלון. הצהרתו של דרעי והסתמכות בית המשפט והתובע עליה יוצרות 'השתק שיפוטי' ומקימות בפני דרעי מניעות אישית".
ברק־ארז הוסיפה: "אופן התנהלותו של דרעי (במשפט; י"י) וניסוח הדברים מטעמו הקימו יסוד סביר למסקנה כי יש בכוונתו לפרוש מעיסוקיו הפוליטיים לפרק זמן ממושך ומשמעותי, ולכך ניתן משקל של ממש שפעל לטובת אישור הסדר הטיעון שהוצג על ידי הצדדים".
העותרים אומרים: לא סביר למנות לשר אדם שחטא פעמיים. נתניהו אומר: אני צריך לצידי בקבינט את הניסיון של דרעי. טוהר המידות הוא שיקול חשוב, אבל לא היחיד
אבל בנימוק הזה תמכו רק חמישה שופטים. רוב השופטים החליטו לנצל את ההזדמנות כדי להראות לממשלה מה הם חושבים על הרפורמות שלה, וקבעו שאי פיטוריו של דרעי לוקה ב"חוסר סבירות קיצוני". הנשיאה חיות הטעימה כי "מינוי זה עומד בסתירה חמורה לעקרונות יסוד של שלטון החוק, טוהר מידות ונקיון כפיים שלהם מחויבים נבחרי הציבור ואשר מן הראוי כי ינחו את ראש הממשלה במינוי שרים". וזה מוביל אותנו ללב הוויכוח.
בואו נבחן רגע את שני הצדדים בדיון. העותרים אומרים, לא סביר באופן קיצוני למנות לשר אדם שחטא פעמיים. נתניהו מנגד אומר: אני צריך להתמודד עם איראן, עם סוריה, עם רוסיה ועם סוגיות גיאו־פוליטיות מורכבות. אני צריך לצידי בקבינט אדם שקול עם ניסיון ופרספקטיבה כמו דרעי, נכס חשוב להכרעות בסוגיות של ביטחון לאומי. אני גם נמצא אחרי חמש מערכות בחירות וחייב להשיג יציבות כדי לנווט את הכלכלה הישראלית במים הסוערים. מכל הסיבות האלה אני צריך את יו"ר ש"ס לצידי בממשלה. טוהר המידות של נבחרי ציבור הוא שיקול חשוב, אבל לא השיקול היחיד.
עכשיו שמישהו יסביר לנו איך בדיוק מכמתים השופטים את ה"סבירות". הבנו שטוהר המידות של נבחרי הציבור חשוב להם, אבל איזה משקל בדיוק הם נותנים לטיעוני נתניהו? עשרה אחוזים, עשרים, שלושים ושבעה, ארבעים ושמונה? איך בכלל שופט שלא נבחר לתפקידו, ושהסמכות שלו אינה כרוכה באחריות, מסוגל לכמת ולהעריך שיקולים כאלה כשהם נשמעים מפי מי שצריך לנהל את המדינה? כששופט כותב "חוסר סבירות קיצוני", מה נכנס לאלגוריתם שלו ומה מתחבא מאחורי נקודת העיוורון שתלויה לו מול האף?
זהו לב הוויכוח. נבחרי הציבור אומרים, הפוליטיקה והמדינאות הם עסק מורכב שדורש איזון בין אינספור אינטרסים וערכים סותרים, ואי אפשר לפצל בין הסמכות לאחריות. השופטים צריכים לעסוק בחוק ולהתגדר בחוק. כשהם עושים פוליטיקה במסווה של חוק, החוק מפסיק להיות חוק והמשפט הופך לפוליטיקה במסווה של חוק. שום דבר טוב לא יכול לצאת מזה.
