15 דקות בלבד נמשכה הקראת גזר דינו של השר אריה דרעי. הדיון, שנערך באולמו של נשיא בתי משפט השלום במחוז ירושלים, השופט שמואל הרבסט, בבוקר 21 בפברואר 2022, היה קצר ותמציתי. אולם כמה מילים שנאמרו בו מפי נציגי הצדדים, ובמיוחד מפי השופט, חרצו השבוע ככל הנראה את גורל הקריירה המיניסטריאלית של דרעי.
ראשיתו של העניין בחקירה הפלילית שנפתחה נגד אריה דרעי בראשית 2016. תחילה היו החשדות חמורים ביותר, אך עם התקדמות החקירה החשדות החמורים הופרכו. נותרו שתי עברות דיווח למס הכנסה, עברות מס שאינן מן החמורות. דרעי חתם על הסדר טיעון עם הפרקליטות שכלל הסכמות בנוגע לעונש, אך ללא הסכמה בסוגיית הקלון. הפרקליטות טענה שבמעשים דבק קלון, דרעי טען שלא. כדי להימנע מדיון בסוגיית הקלון בבית משפט השלום, שהיה בלתי נמנע לו דרעי היה חבר כנסת בזמן גזר הדין, החליט דרעי מיוזמתו להתפטר לפני הדיון. יו"ר ש"ס בחר לא להתעמת עם הסוגיה הזו, בידיעה שלא הוטל עליו מאסר בפועל ולכן יוכל להיבחר לחבר הכנסת בבחירות הבאות. ומה בעניין המינוי לשר? ספק אם לדרעי הייתה אז תוכנית סדורה.
אף שמלכתחילה ההתפטרות לא הייתה חלק מההסדר, באולמו של השופט הרבסט הדברים הוצגו אחרת. נציג הפרקליטות בדיון אמר לשופט כי "אמירתו הציבורית של הנאשם (דרעי, ש"פ) ופרישתו מחייו הפוליטיים משקפים שפיו וליבו שווים". סנגורו של דרעי, נבות תל־צור, הזכיר גם הוא את ההקרבה הגדולה של דרעי בפרישתו מהכנסת: "האיש התפטר מהכנסת, מטה לחמו, לאחר תשע שנים כח"כ וכשר. הוויתור שלו יכול להיות במיליוני שקלים. הוא צריך לחפש מאיפה להביא פרנסה עכשיו".
גם הדברים שאמר דרעי עצמו רמזו שהוא פורש מהחיים הפוליטיים ולא רק יוצא לחופשה קצרה. "הייתה לי התלבטות קשה מאוד… החלטתי שאני לא רוצה לחזור למה שהיה לפני עשרים ושלושים שנה, ורוצה להמשיך בזמן שנשאר לי להשקיע בצורכי ציבור, בלי לערב את המלחמות הללו, ולהמשיך לייצג את הציבור שאני מייצג בצורה אחרת, גם אם לא מהכנסת. החלטתי בלב לא קל, אבל בעצתם ובהוראתם של הרבנים שאני מתייעץ איתם".
לאור הדברים הללו, לא קשה להבין מדוע גם בדברי השופט עלתה פרישתו לכאורה של דרעי מהפוליטיקה כנימוק לאישור הסדר הטיעון. השופט הרבסט כתב שהפרישה היא "נסיבה חשובה הבאה ללמד שתי נקודות חשובות על הנאשם. הראשונה, הנאשם, איש ציבור מזה כשנים רבות, מדיר עצמו מעתה מרצון מעיסוק בצורכי ציבור. שיקוליו הרחבים אינם פרושים בפניי, אך נדמה כי תולדות חייו מלמדות כי הוא ראה בהיותו נבחר ציבור ייעוד ודרך חיים, וכעת נוכח התיק דנן ואישומיו – הרי שהוא מוותר על כך, וזאת מרצונו. אין זה קורבן קל… הנקודה השנייה היא מניעתית בטיבה. כל החושש מן הנאשם ומפגיעתו בקופה הציבורית, ויטען כי קיימת בו מסוכנות בכל הכרוך במשאו ובמתנו בענייני ממון הרבים או היחיד, יוכל למצוא מנוח לחשש זה ולומר בוודאות כי הנאשם לא ייגע עוד בצורכי ציבור הכורכים בתוכם עיסוק כלכלי, וזאת בשל התרחקותו מהזירה הציבורית".
והנה, ההתפטרות שבסיבוב הראשון נזקפה לזכותו של דרעי, פעלה השבוע לרעתו. אפילו השופט אלכס שטיין, בעל הגישה השמרנית, טען שדרעי לא היה רשאי להסכים להתמנות לשר, ונתניהו לא היה רשאי למנותו, מאחר שבכך הפרו את ההתחייבות שניתנה לבית המשפט. "עלינו להפעיל את דוקטרינת ההשתק השיפוטי ואת כללי המניעוּת הנלווים על המקרה שלפנינו, שבמרכזו הפרה בוטה של ההצהרה שנתן דרעי לבית משפט בהליך פלילי במסגרת אישורו של הסדר טיעון", כתב שטיין.
אך שופטי הרוב בחרו ללכת בדרך אחרת, ולהיתלות בהיותו של המינוי "בלתי סביר באופן קיצוני", הן בשל צבר הרשעותיו של דרעי והן משום הפרת ההתחייבות. נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות כתבה: "המצג שהציג דרעי במהלך הדיון בפני בית משפט השלום בדבר פרישתו מהחיים הציבוריים והתנערותו ממצג זה לאחר מכן – כמו גם ההתחמקות מהכרעה בשאלת הקלון – מעוררים קושי של ממש באשר לכהונתו של דרעי בתפקיד שר. התנהלות חריגה כזו אף היא שיקול שהיה על ראש הממשלה לשקול בבואו להחליט בעניין מינויו של דרעי לשר. הדבר מחזק בעיניי את המסקנה בדבר אי סבירות המינוי".
גם אם הטיעון נשמע דומה, הוא שונה מאוד. פסק הדין של חיות, כמו כל פסקי הדין המבוססים על "עילת הסבירות", סובל מעמימות מובנית. מה הופך דבר מה ל"סביר" או ל"בלתי סביר"? חוש הריח של השופט? על איזה צד הוא קם בבוקר? האם באמת מינוי של שר שהורשע פעמיים הוא סביר, ואילו בפעם השלישית כבר לא? ומה הופך דווקא את הפרת ההתחייבות העמומה של דרעי בבית המשפט לנוראית כל כך, אל מול פוליטיקאים אחרים שהפרו התחייבויות פומביות לא פחות?
הגדרת המגונה בעיני השופט לבלתי חוקי בעיני הדין, נוטלת מהמשפט את ליבו והופכת את השופטים למחוקקים ולשופטים בו זמנית, כאשר הם גם קובעים את הנורמות וגם מיישמים אותן בשטח. בין שתוצאתו של פסק הדין טובה בעינינו ובין שלא, את ה"סבירות" חייבים להוציא מהמשחק. אם יש עילה משפטית טובה למנוע מדרעי לכהן כשר – יתכבדו השופטים ויעשו בה שימוש, כפי שעשו בפועל חלק מהשופטים, שטענו כי התחייבותו של דרעי בפני בית משפט השלום צריכה למנוע את המינוי. אך אם אין עילה כזו, מדוע עמדת הכנסת שסביר למנות את דרעי לשר, שהתבטאה אפילו בתיקון חוק יסוד כדי להבהיר זאת, נחשבת פחות מעמדת בית המשפט? האם לשופטים יש חוש מוסרי מיוחד במינו?
ככל שהיא מסתמכת על עקרון הסבירות, פסילתו של דרעי היא אקטיביזם חריף במיוחד, משום שהיא נוטלת מהכנסת את הסמכות לקבוע נורמות. הכנסת תיקנה את חוק היסוד במטרה לאפשר לדרעי להתמנות לשר; בית המשפט חוקק תחת מעטה הסבירות נורמה חלופית שאוסרת זאת. הוא אומנם לא ביטל במפורש את החוק שחוקקה הכנסת, אבל הוא עשה ממנו צחוק.
אכן, פסק הדין בעניין דרעי אינו הגרוע ביותר מפסקי הדין שהשתמשו בעילת הסבירות. היו גרועים ממנו. אולם הוא עשוי להתברר כפסק הדין שיכריע לשבט את גורלה, ממש כפי שפסק הדין לביטול חוק הגיוס הכריע שתיחקק פסקת ההתגברות. כשבית המשפט שוכח את גבולות כוחו הוא פוגע קודם כול בעצמו, ורק כתוצאה מכך במדינה כולה.
