למרבה הצער, טעו שופטי בג"ץ שפסלו את מינויו של אריה דרעי בשל עילת הסבירות. זו מלכתחילה סוגיה בעייתית לדיון משפטי, אבל אם יש הצדקה להשתמש בעילת הסבירות, הרי היא כלפי החלטות שרשויות השלטון קובעות בהן מדיניות. במקרה כזה, אם המדיניות התעלמה משיקולים מסוימים לטובת אחרים, יש מקום לפסול את ההחלטה (אם כי אפשר להסתפק גם בעילת המידתיות, וממילא אין צורך להזדקק לטיעון הסבירות, החלש יותר). לעומת זאת, במינויים אישיים בעייתי מאוד לקבוע שרצף העבירות שפלוני הורשע בהן חשוב יותר מכישוריו, מיכולתו המוכחת להיות גורם ממתן בממשלה, לפחות בהקשר המדיני־ביטחוני, או מהצורך להפסיק את טירוף אינספור מערכות הבחירות.
עם זאת, השורה התחתונה של פסילת דרעי מוצדקת, כשהסיבה היחידה והמספקת לכך היא שהוא רימה את בית המשפט ביחס לכוונותיו העתידיות. לעניין זה לא משנה למה התכוון דרעי בדבריו; ברור לגמרי ששופט השלום שקיבל את עסקת הטיעון הבין שדרעי עתיד לפרוש לחלוטין מהמערכת הפוליטית, ורק לכן ויתר על הכרעה בסוגיית הקלון בעברה שהורשע בה. אם יום אחרי הפסיקה הוא חזר להנהגת ש"ס, הרי יש כאן מצג שווא שאמור לבטל את עסקת הטיעון. דרעי אמור לחזור ולעמוד למשפט, ולכן ממילא אינו יכול לכהן כשר. אגב, בעניין הזה אכן זכאי דרעי לטעון לאפליה מול פוליטיקאים אשכנזים: גם בנימין נתניהו שיקר לבית המשפט במהלך דיון על כשרותו לכהן כראש הממשלה, כשהתחייב לחתום על הסדר ניגוד עניינים ולא עשה זאת עד היום.
כל זה אומר שגם אל הדיון הכללי על סמכויות מערכת המשפט צריך לגשת באיזמל דק, ולא בפטיש. אף אחת מעמדות הקצה, של יריב לוין ושמחה רוטמן מחד ושל אהרן ברק מאידך, אינה מוצדקת. כדי להגדיר את הנכון והלא נכון צריך לחזור ולנתח את תפקידה של מערכת המשפט בתחומים שאינם פליליים או אזרחיים. כל הצדדים מסכימים שתפקידה העיקרי, בהקשר הזה, הוא הגנה על זכויות הפרט מול עוולות השלטון – בעיקר הרשות המבצעת, אבל כמובן גם הרשות המחוקקת.
מי שיכול לעתור נגד העוול הוא מי שנפגע ממנו, ולכן אין הצדקה להרחבה המוגזמת של זכות העמידה שיצר בג"ץ בעשורים האחרונים, כשאִפשר גם לארגונים ציבוריים לעתור בפניו. בכך יצר את דימויו כעוד רשות הקובעת מדיניות, דבר המסור בלעדית לשתי הרשויות האחרות. לכן, מושכל ראשון ברפורמה משפטית צריך להיות הגבלה מחודשת של זכות העמידה לעותרים פרטיים בלבד. בהמשך, כפי שכבר נאמר, חשוב לבטל את עילת הסבירות לפחות לגבי שאלות פרסונליות, ולהשאיר אותה כסנקציה מול מדיניות בעייתית.
ועוד: הערבוב בין התפקיד החוקתי של בג"ץ לתפקיד הפלילי־אזרחי של בית המשפט העליון גורם לכך שהביקורת על ההטיה האידיאולוגית של בג"ץ יוצרת אי אמון גם כלפי ההחלטות הפליליות של בית המשפט, במיוחד בתיקים של אישי ציבור. לכן גם כאן יש צורך בהפרדה. יוקם אפוא בית משפט חוקתי נפרד, שיעסוק בלעדית בשאלות חוקתיות, ומכיוון ששאלות חוקתיות הן בעיקר שאלות אתיות של העדפה בין ערכים שונים, אין סיבה שדווקא מי שהסמכתם במשפט פלילי, אזרחי או כלכלי ישבו שם – כשם שאין היגיון שמומחים לדיני שבת, נידה וכשרות ייחשבו למומחים בכל סוגיה אתית בציבור הדתי. לבית דין חוקתי צריך למנות את מיטב הכוחות מתחום האתיקה: פילוסופים, אנשי ספרות, תרבות והלכה, ואנשי משפט שזו התמחותם.
אם "נסתפק" ברפורמות האלה, דומני שמצב היחסים בין הרשויות כבר יהיה כזה שלא יהיה עוד צורך בשלל השינויים הבעייתיים שמקדמת כעת הממשלה, שעניינם אינו למקד את מערכת המשפט בדאגה לזכויות אדם, אלא לתת כוח עודף לפוליטיקאים על פני מערכת המשפט, וזה אכן שינוי מסוכן.
ואחרון: אם כבר מדברים על הצורך באיזון מיטבי בין שלוש הרשויות, הרי הוכח שבמשטר קואליציוני התובע משמעת קואליציונית, גם לכנסת אין מעמד מול הממשלה. לכן צריך לערוך גם את הרפורמה הפוליטית שבן־גוריון חלם עליה: מעבר לבחירות אזוריות, כאשר הח"כים יידרשו לנאמנות לא רק למפלגתם, אלא גם לציבור הבוחרים הספציפי שלהם.
