במונחים של מאבק כוחות ועוצמה מדידה, בהחלט אפשר להבין את מי שחושבים שהוועדה למינוי שופטים, עילת הסבירות או זכות העמידה הן המהות והעיקר של המאבק להשבת הדמוקרטיה לישראל. אלו בהחלט כלי הנשק הבולטים ביותר של מלחמת בג"ץ נגד הציבור, נבחריו ורצון הרוב.
אבל למרות חשיבותם ועוצמתם הלא מבוטלת, אלו סממני כוח שבית המשפט העליון יכול להפעיל רק כי המהפכה המשפטית מנצחת במקביל במאבק חשוב הרבה יותר – על זכותו של הציבור להחליט ועל חשיבות קבלת ההחלטות הציבורית.
שום מבנה שלטוני, כוחני ככל שיהיה, לא יכול לשרוד לאורך זמן ללא אמונה ציבורית מפושטת בצדקת קיומו. הקרב האמיתי בדמוקרטיה הוא לא איזון בין הרשויות אלא שימור הציבור כריבון הלגיטימי. ההגנה האמיתית, היחידה למעשה, על דמוקרטיה, היא מחויבות של כל אחד ואחד מהאזרחים לדמוקרטיה ולעקרונותיה.
בשונה ממאבקי כוחות קונבנציונליים, דמוקרטיה היא שדה קרב שונה. זה מאבק מוחות נצחי שלא ניתן ושאסור להכריע. הקרב הזה לא ניטש בין רשויות ולא קשור לאיזון ביניהן או להגבלת כוחן. זהו קרב הוא על ליבם של האזרחים המרכיבים את המבנה השלטוני הקרוי "מדינה". מחויבות מתמשכת לריבונות הציבור מייצרים ומשמרים באמצעות דיון פומבי חוזר על ערכים רצויים ושיח נמשך לעד על השיטה ועל עקרונותיה. כל אחד חייב לראות עצמו כאילו יצא ממצרים וכל אחת חייבת להבין שיש לה אחריות אישית לקיום השיטה.
בקרב הזה, זהותם והתנהגותם של היועצים המשפטיים חשובות פי כמה מכל סממן עוצמה "קשה" של הרשות השופטת.
ההוויה הדמוקרטית הישראלית פצועה אנושות בשל 3 עשורים של חזרה על המנטרה "דמוקרטיה היא הגנה על זכויות המיעוט". זהו רעיון מעוות שדחק הצידה את החירות האנושית, קבר את ההצדקות המוסריות לעקרון קביעת הרוב והעניק לגיטימציה פילוסופית עמוקה לכוח מוגזם עד כדי עריצות בידיה של רשות שלטונית.
כבוד נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרון ברק מציין בכתביו שבדמוקרטיה, יש צורך בחיכוך בין הרשויות. למרות זאת, בין אם במזיד או מתוך בורות מתנשאת, כשאסר על רה"מ רבין ז"ל להגן על עמדתו בסוגיית מינוי פנחסי- הוא אפקטיבית סתם לרשויות הנבחרות את הפה, וכך את הגולל על השיח הציבורי כולו.
בית המשפט העליון צריך היה להיות זירת דיונים בין עמדות משפטיות שונות בסוגיות המחלוקת העיקריות. בפועל, כבר עשורים שלא נשמעת בו אף עמדה שאיננה עמדת "השופט הנאור". במקום כיכר עיר הומה, הפך בג"ץ לתיבת תהודה שהעצימה את הרעיון ש"כל האזרחים שווים אבל יש שופטים והם שווים יותר", לכדי אמונה דתית כמעט. בלי צורך לבחון את הרעיון הזה בכור מצרף ציבורי או למול משמעויות מציאותיות, המהפכה הזו החליקה בגרון כמעט בלי שנרגיש. כמעט, כי בכל זאת מדובר בפתוגן שעושה כאב בטן, גם אם אנחנו לא מודעים לקיומו.
אז לבג"ץ יש ארסנל עצום של כוחות. בפועל, הוא טוען, לא בלי מידה מסוימת של צדק, שהשימוש בהם מדוד יחסית לפוטנציאל. אבל זה לא בגלל שבית המשפט "מתון". זה מפני שכוח החלוץ שלו, היועמ"שים, עושה מראש את רוב העבודה. בשם הממשלה "הנאורה" המומצאת של ברק, היועצים המשפטיים קברו את רוב החוקים, המדיניות והמינויים שלא עלו בקנה אחד עם האג'נדה של בג"צ. חלק הופלו לפני שנולדו או הוכשלו לפני שהבשילו לכדי מהלך משמעותי. במקרים אחרים, היועמ"שים הסכימו בשם הממשלה "האידאית" לשנות או לבטל אותם עם הגשת תביעה לבג"ץ – עוד לפני שבכלל התקיים דיון. כתוצאה מכך, בג"ץ נאלץ בפועל לפסוק ולהורות על שינוי של רצונה של "ממשלה של מטה" המכהנת, שנבחרה ויש לה אחריות מיניסטריאלית, רק לעיתים רחוקות.
דווקא כיוון שמרבית עבודתם נחבאת מן העין, היועמ"שים הם האמצעי החזק ביותר באמצעותו סירסה מערכת המשפט את רצון הבוחרים ועל הדרך את הדמוקרטיה בישראל. בלי אמצעי הדמיה מתקדמים של דיון ציבורי מהותי באור שמש מלא – אנחנו מתקשים לזהות את הגורם לבעיה או לשכנע אחרים בקיומו.
לכן הרפורמה במינוי היועמ"שים היא לב ליבו של השינוי הנדרש. היא החלק העיקרי. החשוב. החיוני. היא החלק היחיד שעשוי להעלות ארוכה לפצעים שפצע כבוד הנשיא בדימוס במחויבות הישראלים לשיטה הדמוקרטית.
עשורים של העדר ייצוג לעמדות מגוונות הם מה שקיבע בציבור הישראלי את האמונה שישנם עקרונות "אוניברסליים" שאין בלתם. עובדה, מכל כיוון ובכל רשות המשפטנים דיברו בקול אחד. בשום מקום במערכת המשפט הציבורי לא ניתן להתקדם ללא אימוץ "האג'נדה הנכונה", ואת מי שאינם חלק מהמועדון הסגור קל מאוד למתג כ"שוליים קיצוניים". כך גם התקבעה התפיסה של משפטנים כמקצועיים וחסרי פניות.
מסלול הקידום הלא מוסתר בכלל של היועמ"שים לספסלי העליון לא דחף שום גבה למעלה – כי הרי אם כל המשפטנים "הרציניים" מסכימים תמיד, אז ברור שלא השאיפה לקידום מניעה אותם אלא רק הרצון לשרת את הציבור ואת הצדק האולטימטיבי.
צודקים החוששים כי שינוי בזהות היועמ"שים יגביר את רצונו של בג"ץ להתערב בהחלטות הממשלה. אבל השאלה האמיתית היא האם התערבות כזו היא אפשרית. בלי המיסוך של מערך היועמ"שים המתואמים והמתאמים עם שופטי העליון, היקף ההפרעה "הנאורה" לרצון הבוחר ייחשף. אצטלת "המתינות" הדקיקה תקרע לגזרים ועומק החדירה של רשות המשפט לרשויות האחרות יזכה סוף סוף לאור שמש.
כמות העתירות, ורצון בג"ץ לדון בהן, עלולים לעלות בחדות עד כדי שיתוק המערכת המשפטית. זו דווקא התפתחות מבורכת. במצב כזה של הצפה, שופטי העליון ייאלצו לבחור ולסנן, לא רק בשל מגבלות זמנם אלא גם כיוון שאפילו הם, ממרום מגדל השן, מבינים באיזה אור גרוע התערבות אינטנסיבית כל כך מציגה אותם ואת הממסד המשפטי כולו.
בשונה מהמנטרה, הציבור בישראל לא טיפש וגם לא מרושע. למעשה, אפילו התומכים הטבעיים והמושבעים ביותר של עליונות בג"ץ יתקשו להתמודד עם עושר הראיות לקלפטומניה השלטונית שתיחשף במלוא כיעורה כשכל הצדדים יקבלו סוף סוף ייצוג.
כשלמשפטנים עם עמדה שונה תהיה הזדמנות לייצג את הממשלה, יותר מהם יוכלו "לצאת מהארון האידאולוגי" בלי לחשוש מפגיעה אנושה בקריירה שלהם. הודות לעשורים של אינדוקטרינציה, גם אם התקשורת תתקוף את האמינות של "משרות אמון" משפטיות, הציבור משוכנע מדי שמשפטנים עליונים בהבנתם על ההמון.
אין לי ספק ששינוי כזה יגיע, אבל לא במהירות. בינתיים, ההילה השיורית שתשרה על משפטנים שייצגו את עמדת הממשלה, הכנסת והציבור ברשות ובסמכות תחת התואר "יועמ"ש", תאפשר איזון מחדש של השיח הציבורי ותעניק לגיטימיות לצדדים נוספים בדיון. היא תעשה את זה בצורה מהירה ויעילה יותר מכל שינוי בהרכב בית המשפט או בסמכויותיו, החוקיות או הגנובות.
שנים של זלזול מתמשך בציבור הבוחרים זה לא משהו שקל להתגבר עליו. אנחנו גם רגילים מדי לחשוב במונחים של מאזן כוחות. אבל דמוקרטיה היא אופרה להמונים. מנצחים עליה עם ידע ועם שיח, לא עם פסקת התגברות. רפורמה בפעולת היועצים המשפטיים, תשקם ותחזיר את השיח למקומו הראוי. אם נצליח בזה, כל יתר הרפורמה תהיה תוספת טובה ורצויה, אבל לא הכרחית. אם לא נצליח בזה, שום שינוי אחר לא ישנה את הנזק ליסודות הדמוקרטיה בישראל.
במאבק על אופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל, הרפורמה במינוי יועצים משפטיים איננה גבעת התחמושת, היא לגמרי וללא צל של ספק – הכותל.
