פסק הדין שנועד למנוע מאריה דרעי לשמש שר הוא אירוע משפטי דרמטי יותר ממה שנדמה. הוא כולל שיקול דעת תמוה גם מצד השופטים המכונים "שמרנים", ובכך מציב סימן שאלה מעל היכולת לתקן ולאזן את בית המשפט העליון.
נפתח בהחלטת הרוב. שבעה שופטים פסקו על סמך "עילת הסבירות" שההחלטה למנות את דרעי קיצונית וחורגת מ"מתחם הסבירות" – אבל מה שלא סביר כאן באופן קיצוני הוא בדיוק החלטתם זו. "סבירות" היא עניין לציבור לענות בו, לא קניין אינטלקטואלי ונורמטיבי של בית המשפט. אין לאחד־עשר שופטים שום יתרון בקביעת "מתחמי סבירות" ציבוריים על פני כל אוסף מקרי של אחד־עשר אזרחים.
השימוש בעילת הסבירות הוא אקטיביסטי מאוד, התערבות פסולה בעבודת הרשויות האחרות, שמבטלת ביהירות את שיקול דעתם של הבוחרים ושל נבחרי הציבור. במיוחד הדברים נראים מגוחכים כאשר חלק מהשופטים עצמם סבור שהמינוי אינו בלתי סביר. אם אין הסכמה על מידת ה"קיצוניות" של "סבירות" מינוי דרעי אפילו בהרכב ההומוגני של בית המשפט, איזה תוקף יש לפסילה שכזו?
אך עם כל הכבוד לסבירות, לא היא החלק המעניין ביותר בפסק הדין. את האקטיביזם הזה, של התערבות בשיקול דעתו של ראש הממשלה, אנו כבר מכירים. אבל מיעוט מהשופטים סבר שמבחינה משפטית העיקר איננו סבירות המינוי, אלא המניעות העצמית של דרעי להתמנות. הנימוק הזה מופיע גם אצל השופטים המכונים "שמרנים", מינץ ושטיין, ודורש עיון.
השופטים הללו מעלים הלכה של "השתק שיפוטי", שקובעת שאי אפשר לטעון דבר והיפוכו בשני הליכים שונים. למשל, אם אדם תובע מועדון כושר שלא קיבל אותו, ושם הוא טוען שהוא בריא במאת האחוזים, הוא לא יכול במקביל לטעון בתביעה נגד העירייה שהוא נכה.
כעת נצלול מעט לפרטים כדי לעמוד על משמעות הפסיקה. טיעון ההשתק כולל שלושה שלבים. ראשית, השופטים מפרשים את דרעי כמי שהתחייב בפירוש לפרוש מהחיים הפוליטיים – בתמורה להסדר טיעון נוח והימנעות מדיון בקלון – ואז חזר בו. שנית, השופטים מפעילים את עילת ההשתק בשל אותה התחייבות, ולבסוף הם מסיקים שכל אלה מעלים הימנעות להתמנות לשר.
הבעיה היא שכל שלב בשרשרת השפיטה הזו מעורר קשיים. כבר בשלב הראשון עולות שתי השגות: ראשית, דרעי מפורש באופן מובהק לחומרה. התנהלותו בהחלט משאירה סימני שאלה, אבל יש לו גם נסיבות מקילות: פורמלית אין בהסדר הטיעון פרישה; הוא לא התחייב למסגרת זמן כלשהי; יש בדבריו עמימות רבה. כידוע הוא גם עבר עינוי דין קשה. שנית, בית המשפט העליון לא חוקר ומברר עובדות. דרעי ושאר המעורבים לא העידו ונחקרו. השופטים פוסקים על סמך טקסט קצר ומצומצם, וזו איננה שיטה ראויה לקביעת פרשנות מחייבת והרת גורל שכזו.
שלב ב', הפעלת ההשתק והמניעות, חריג גם הוא. דרעי לא תבע איש ולא טען בבית משפט משהו מהותי על עצמו. הוא פרש, בלי שזה הפך לסעיף בהסדר הטיעון, ואז החליט לחזור. אפשר בהחלט לבקר זאת, אבל האם חזרתו היא טענה משפטית בהליך, שמעלה בעיית השתק? זו טענה מוקשה. מה גם שבהקשר של מינויים ממשלתיים השימוש בהשתק שיפוטי הוא לא מקובל, אולי אפילו תקדימי. הרי הממשלה והשרים יכולים לשנות דעתם בדברים רבים, כולל כאלה שנמצאים בהליכים בבתי משפט; האם יקום להם השתק שייצור מניעות לפעולתם?
גם המסקנה לא מאוד משכנעת. נניח שקם לדרעי השתק, עדיין יש לשאול: מדוע זה יוצר לו מניעות להתמנות? זו קפיצה שדורשת הסבר. דרעי לא יכול לטעון בבית משפט שהוא חוזר (כאמור, טענה מוקשה) – ומכאן נובע שהוא לא יכול לחזור? יש כאן בלבול בין מה שמותר ואסור לטעון בבית משפט, לבין הפסיקה. אסור לדרעי לומר בבית משפט שהוא חוזר, ניחא. אבל זה לא אומר שאסור לו לחזור.
בתיק פוליטי כל כך, תמוה ומפליא שלא היה ולו שופט אחד שחשב שלמרות הכול, ועם כל הביקורת על דרעי, הזכות לבחור ולהיבחר גוברת
כפי שאפשר להבין, שופט זהיר, מתון וצנוע יותר, היה יכול לערער בקלות על כל אחד מהשלבים. מכאן עולה שאין כאן הכרח משפטי מובהק. אבל אם כך, אין נסביר את ההסכמה הגורפת של 10 שופטים מתוך 11 – כולל כל השופטים ה"שמרנים" שדוחים את עילת הסבירות – על פסילה מיידית של דרעי (כאשר השופט ה־11, אלרון, בוחר שלא להכריע)?
במיוחד מתחדד הצורך הזה כאשר זוכרים שגם אם בית המשפט משכנע בנימוקיו המשפטיים, עדיין לא ברור כלל שבמדרג הערכים החוקתיים שעומדים כאן על הפרק זו התוצאה הנכונה. משום שחסר כאן שיקול מכריע אחרון – האיזון הדמוקרטי הראוי.
בתיק פוליטי כל כך, בפסיקה שכוללת התערבות בוטה בעבודת הרשות המבצעת, תמוה ומפליא שלא היה ולו שופט אחד שחשב שלמרות הכול, ועם כל הביקורת על דרעי, הזכות לבחור ולהיבחר – שכוללת כמעט 400 אלף מצביעים ישירים לש"ס ו־64 נבחרי ציבור שמייצגים יותר משני מיליון בוחרים – גוברת.
הכיצד אין בבית המשפט העליון אף שופט אחד שסבור שהזכות לבחור ולהיבחר יסודית כל כך, עד שהיא מעמידה בצל את שיקול הדעת המשפטי? זו הרי אמת בסיסית – שיקול הדעת של הבוחרים בבחירות הוא הבסיס המשטרי בדמוקרטיה.
מכיוון שכל השופטים יודעים זאת היטב, הפסילה הגורפת של דרעי דורשת הסבר נוסף. אציע שניים. ראשית, הרפורמה המשפטית שעומדת על הפרק. בית המשפט מסמן בפסק הדין שייאבק בה עד חורמה. העובדה שהרוב בחר בעילת הסבירות איננה מקרית, אלא התרסה נגד הסעיף ברפורמה שנועד לבטל אותה. השימוש בעילת ההשתק משלים את התמונה, בכך שהוא מדגים שלבית המשפט נותרו כלים משפטיים לעשות כרצונו גם בלי הסבירות. דרעי הוא הקורבן הראשון של המלחמה ברפורמה.
אבל יש עוד סיבה אפשרית, אולי המרכזית יותר: בית המשפט נפגע. העימות עם דרעי הפך לאישי. השופטים סבורים שהוא היתל וזלזל בהם, ועלבונם מרחף בעליל מעל פסק הדין. לדרעי לא נותר סיכוי. רפורמה, הפרדת רשויות, בוחרים ובחירות, כלום כבר לא חשוב. הוא פגע בקודש הקודשים של היוריסטוקרטיה שלנו: האגו של השופטים. וזה חטא שלא ייסלח.
