בוויכוח ההיסטורי, שנמשך כמה דורות, בין בית שמאי ובית הלל, הוכרעה כידוע ההלכה כבית הלל. כשחז"ל נדרשו לסיבות לכך הם לא תלו זאת במדיניות המקילה של בית הלל, אלא בעניין אחר לגמרי: "מפני שהקדימו דברי בית שמאי לדבריהם". כלומר, למדו בעיון את טענות בית שמאי לפני שגיבשו את עמדתם שלהם. קביעת ההלכה כבית הלל אינה אפוא פרס על התנהגות צנועה ואצילית, אלא קביעה עניינית שכך ראוי לגבש עמדה ולפסוק הלכה; כאשר דברי היריב לא רק שאינם פסולים, אלא אתה לומד את טיעוניו עוד לפני שהתחלת בגיבוש עמדתך שלך, ומתוך כך עמדתך תהיה מדויקת ומשוכללת יותר, שהרי היא כבר מתמודדת גם עם טיעוני הזולת.
הקביעה הזו ראוי שתעמוד לנגד עיניהם של כל המתווכחים בפולמוס הקורע אותנו בשבועות האחרונים בדבר הרפורמה המשפטית מבית מדרשם של השר יריב לוין וח"כ שמחה רוטמן. משום שהסוגיה הזו היא אחד המקרים המובהקים שבהם לשני הצדדים יש טיעונים רציניים מאוד, ולכן ראוי ששניהם ילמדו את טיעוני זולתם ויתחשבו בהם, לכל הפחות במקביל לגיבוש טיעוניהם שלהם.
צודקים מגבשי הרפורמה בטענתם העקרונית שהמצב הנוכחי בלתי נסבל. לא רק שבית המשפט העליון לקח לעצמו סמכות לפסול חוקים בלי שסמכות כזו הוגדרה במפורש בחקיקה, אלא שצירוף הרפורמות שבית המשפט הוביל במשך השנים – הרחבת זכות העתירה גם לעותרים ציבוריים, הרחבה גורפת של עילת הסבירות ועוד עניינים, עד כדי התערבות מיקרו במדיניות ביטחון (למשל פסילת נוהל שכן) – יצר מצב בלתי נסבל שבו בג"ץ הפך ממגן על זכויות האדם לגוף המתחרה בממשלה ביכולתו לעצב את מדיניות ישראל.
אכן נוצרה פה סמכות ללא אחריות, שהבעיה העיקרית בה אינה עצם קיומו של אקטיביזם שיפוטי, אלא העובדה שהאקטיביזם הזה אינו משקלל כראוי את ערכי המדינה, והעמדה הליברלית קיבלה בו משקל עודף בהרבה מזה של צורכי הביטחון, או שימור דמותה היהודית של המדינה (השופטים מישאל חשין ומנחם אלון כבר קבלו על כך בעצמם).
במקביל, צודקים גם מתנגדי הרפורמה בטענה שצירוף ההצעות שגיבשו לוין ורוטמן אינו מחזיר את המצב לאחור, לימי הנשיאים לנדוי ואגרנט, אלא יוצר סכנה ממשית לדמותה הדמוקרטית של ישראל. כדי להוכיח זאת מספיקה ההצעה לשנות את הליך מינוי השופטים לכזה שיהיה בו רוב לפוליטיקאים מן הקואליציה. שיטת מינוי כזאת לא הייתה בימי לנדוי ואגרנט, וברור שיש בה כדי להפוך גם את הרשות השופטת לעוד זרוע ממשלתית, אחרי שהרשות המחוקקת כבר הפכה בפועל לכזו.
כשמוסיפים לכך גם שימוע פוליטי למועמדים לשיפוט, ופסקת התגברות ברוב קואליציוני מינימלי של 61, מקבלים מערכת שבה לרשות השופטת אין כל מעמד ממשי מול הרשות המבצעת והמחוקקת. יכול להיות שהממשלה הנוכחית תהיה זהירה בניצול הרפורמה – אף שהאפשרות הזו אינה מתיישבת עם התקף הצעות החוק ששמענו לאחרונה – אבל מי לידינו יתקע שממשלות עתידיות לא ישמחו לנצל את הפרצות שממש מתחננות לניצול?
כעת נדרשת הסכמה היסטורית רחבה על כללי המשחק בין הרשויות. אפשר לטעון בצדק כנגד מתנגדי הרפורמה שלא טרחו לעשות זאת כשהכוח היה בידם. אבל עתידה של המדינה אינו יכול להיות נתון למשחקי "מגיע לכם" ילדותיים. הסכמה רחבה לא תושג באמצעות הדיון בוועדת החוקה של הכנסת, שגם בה מובטח לקואליציה רוב אוטומטי, אלא רק במינוי ועדה ציבורית רחבה, של משפטנים בעלי עמדות שונות, שתמליץ לכנסת על הרפורמה הראויה.
ההתייחסות להקמת ועדה כזו היא בבחינת נייר לקמוס למשתתפי השיח הציבורי: מי מהם באמת רוצה בשיפור מערכת היחסים בין הרשויות, ומי רק רוצה לדאוג לכך שהכוח יהיה בידיו. הכוח הפוליטי נמצא כעת בידי הימין, אבל אם יתעקש על ניצולו לכפיית רפורמה לא מוסכמת, סופה שתבוטל באותה קלות שבה ביטלה הממשלה הנוכחית את רפורמת מתן כהנא בכשרות. רק רפורמה שתושג בהסכמה רחבה, ותזכה גם לשריון ברוב גדול, תוכל להחזיק מעמד לאורך זמן.
מנגד, מקוממת מאוד התנגדותם של אהרן ברק וחבריו השופטים בדימוס לכל הידברות של פשרה. הם, שהביאו אותנו לעימות הנוכחי בגישתם האטומה, האחרונים שרשאים להתלונן על הצורך בפשרה.
