דבר מוזר קרה בחודשים האחרונים לויכוח שבין הימין למערכת המשפט. לאורך השנים התמקד הויכוח הזה בשורה של סוגיות מהותיות: הרחבת 'זכות העמידה' (מתן אפשרות עתירה לארגונים ציבוריים שלא ייצגו בעיה אישית של נפגע כלשהו), שימוש יתר בעילת הסבירות, האקטיביזם השיפוטי כשלעצמו ועוד. והנה, כשהגענו לעימות הפרקטי הנוכחי מתברר שלב הרפורמה עוסק דווקא בסוגייה אחרת לגמרי, הרבה יותר פרסונלית: שיטת מינוי השופטים.
החוק הראשון מכלל חוקי הרפורמה שאותו העלו נציגי הקואליציה להצבעה הוא השינוי בהרכב הוועדה לבחירת שופטים. במקום 9 חברים, המורכבים משלושה שופטי עליון, שני נציגי לשכת עורכי הדין, שני שרים ושני ח"כים, מעלה ההצעה את ההרכב הבא: שלושה שרים, שלושה חברי כנסת, מתוכם שניים מהוקאליציה ואחד מהאופוזיציה, ושלושה שופטים: נשיא העליון, ושני שופטים בדימוס שייבחרו על-ידי שר המשפטים בהסכמת נשיא העליון. הצעת החוק גם מבטלת את הרוב המיוחס שנדרש בוועדה כאשר היא בוחרת בשופטים לעליון (7 מתוך 9), ומאפשרת בחירה ברוב רגיל, של 5 מתוך 9.
קל לראות את משמעות ההבדל בין הצעת החוק למצב הקיים. במצב הקיים, מאז נכנס לתוקפו ב-2008 התיקון שיזם גדעון סער, שדרש רוב מיוחס לבחירת שופטי העליון, מתקיים 'מאזן אימה' בין שני הצדדים העיקריים בוועדה: השופטים ונציגי הקואליציה. לשופטים יש 3 נציגים, וכך גם לנציגי הקואליציה (שני שרים ואחד משני הח"כים). מכיוון שכל אחד מהצדדים זקוק ל-7 מתוך תשעה, הרי גם אם ישכנעו את שלושת החברים האחרים בוועדה – שני עורכי הדין, ונציג האופוזיציה – הדבר לא יספיק למינוי מועמד מטעמם. ממילא, בין השופטים ונציגי הקואליציה מתקיים וטו הדדי, הדורש הסכמות על המועמדים, ולחילופין דילים של 'אתמוך במועמדיך אם תתמוך במועמדיי'. זה לא מביא בהכרח לעליון את השופטים הטובים ביותר, אבל לפחות מתקיים איזון הדדי בין הצדדים. ואכן, מאז נכנס התיקון לתוקפו מונו 11 שופטים לעליון. מתוכם לפחות שישה, כלומר רוב קטן, מזוהים עם המחנה השמרני: נעם סולברג, אלכס שטיין, יעל וילנר, דוד מינץ, יוסף אלרון, וגילה כנפי-שטייניץ.
ממילא מתברר שהשינוי הוכיח את עצמו, ולמעשה אין צורך בשינוי השיטה. אבל שר המשפטים יריב לוין, ויו"ר ועדת החוקה שמחה רוטמן, לא רק מתעקשים על השינוי, אלא מבהירים שגם אם יסכימו לפשרה בסעיפים אחרים של הרפורמה, בסעיף הזה אין להם כוונה להתפשר. כשמצרפים לכך גם את העובדה שהוזכרה קודם, לפיה שיטת מינוי השופטים לא עמדה כלל במוקד הביקורת על בית המשפט בעבר, השאלה מתחדדת: מה קרה פתאום שהנושא הפך למרכזי? יש שתי אפשרויות לכך: או שמציעי הרפורמה נעולים על המלחמה הקודמת, לפני השינוי שיזם גדעון סער, במצב שבו אכן לקואליציה של השופטים ועורכי הדין היה רוב ברור, או שתחת כסות התביעה לאיזון, הם בעצם מעוניינים בשליטה מוחלטת בהרכב בית המשפט.
מכיוון שמדובר בפוליטיקאים חכמים ומשופשפים, קל לשער איזו מבין האפשרויות היא הנכונה. הסברים אפשריים: מצוקתם האישית של ראש הממשלה נתניהו ושר הפנים לשעבר דרעי, המעוניינים בשופטים מטעם, הן לצרכי ערעורו של נתניהו במקרה שיוכרע במחוזי, והן לצרכי חזרתו של דרעי למשרד אשר אהב. בנוסף, אפשר לשער שההרכב הפוליטי של הקואליציה הנוכחית חש שהנה ניתנה בידו ההזדמנות להיפטר סופית מאימת בג"ץ, המפריע הן לחרדים והן למתנחלים לממש את מלוא תאוותיהם.
בדיוק משום כך, זה גם הסעיף עליו אסור גם למתנגדי הרפורמה להתפשר. אפשר להתפשר על עילת הסבירות; אפשר להתפשר על החזרת זכות העמידה למימדיה הקודמים; אפשר אפילו להתפשר, בקושי, על גודל הרוב שיוכל להכריע את בית המשפט ב'פסקת ההתגברות'. אבל אסור בשום אופן להתפשר על שיטת מינוי שבה לממשלה מובטח מראש רוב במינוי השופטים. שיטה כזו היא באמת קץ הדמוקרטיה. שהרי בשיטה הקואליציונית הישראלית, הממשלה היא ששולטת בפועל גם בכנסת, ואם תשלוט גם במערכת המשפט, לא רק שאין יותר הפרדת רשויות, אלא גם אין יותר בפועל מי שיוכל לרסן את הממשלה. יש לקוות שגם בוחרי הימין לא מאוהבים באפשרות הזו, במיוחד כשאף אחד לא מבטיח להם שלעולם ישלטו בישראל רק ממשלות ימין.
השיטה הקיימת כבר מניבה את האיזון המיוחל; הדבר היחיד שיש צורך לשנות בה הוא החלפת נציגי לשכת עורכי הדין (שהוכיחו את קלונם, ומתקיים גם ניגוד עניינים מהותי בין הופעתם בפני שופטים ותפקידם בוועדה לבחירת שופטים) בנציגי ציבור אחרים. אולי אפשר להחליפם במשפטנים מהאקדמיה, שייבחרו גם הם בהסכמת שר המשפטים ויו"ר האופוזיציה. אם השיטה טובה, הרי ממילא אין צורך לתקן דבר שאיננו שבור.
האמת היא שההצעה הנוכחית של הממשלה גרועה לימין בדיוק כשם שהיא גרועה לשמאל. זו הצעה שמייצרת רוב מוחלט לקואליציה, ולכן טובה כרגע לממשלת הימין. אבל במקרה של ממשלת מרכז-שמאל, היא תספק רוב אוטומטי דווקא למועמדי השמאל. לכן אפשר להעלות על הדעת הצעה נוספת, שתספק איזון מלא בין קואליציה לאופזויציה בכל תרחיש אפשרי. מדובר על ועדה שתורכב אך ורק מחברי כנסת, אבל יתקיים בה תמיד שוויון מלא בין מספר נציגי הקואליציה למספר נציגי האופוזיציה. במקרה כזה, כדי שמועמד כלשהו יזכה לרוב יצטרך כל צד לשכנע לפחות אדם אחד מהמחנה השני.
תאמרו: מה הצדק בשוויון פריטטי בין ממשלה לאופוזיציה, כאשר ברור שלממשלה יש בכנסת מספר נציגים גדול יותר? התשובה פשוטה: מכיוון ששאלת בחירת השופטים היא כל כך קריטית וגורלית, ראוי בכל זאת לוותר על הכרעה לפי הרוב, שהוא ממילא קטן למדי בכל הכנסות האחרונות, וליצור מבנה מאוזן. יתר על כן: מבנה כזה יאזן את העובדה שהקואליציה הנוכחית תוותר על הכרעה כוחנית של הרוב, בכך שגם הקואליציה הבאה, שיכולה להיות אחרת לגמרי, תיאלץ לוותר על שימוש בסמכות הרוב. ונימוק שלישי: כידוע לכולנו, חברי הכנסת אינם באמת עצמאים, והם נדרשים להצביע לפי משמעת קואליציונית, ולעתים גם לפי משמעת אופוזיציונית. במקרה שיהיה לקואליציה רוב בוועדה למינוי שופטים, היא עלולה אפוא להיכנע ללחץ של מיעוט בתוכה (חרדים בקואליציית ימין, ערבים בקואליציית שמאל) למנות את השופטים הנוחים לו, ולהכריע בכך את הרוב הציוני הנמצא בקואליציה ובאופוזיציה גם יחד.
