התפיסה השגויה לגבי הגדרתו של 'שופט שמרן' מובילה להתנגדות מסוימת למינוי שופטים מן הסוג הזה. עם זאת, בקונסטלציה השיפוטית שהתפתחה בישראל, דווקא לשופטים שמרנים יש את הסיכוי הטוב ביותר להחזיר את אמון הציבור לרשות השופטת וממילא את יוקרתה ומעמדה השלטוני.
המחלוקת בין השמרנות השיפוטית לפעלתנות (אקטיביזם) השיפוטית הרימה ראש רק בעשורים האחרונים. כל זמן שבית המשפט העליון, התווה מגמה מרוסנת כלפי הרשויות הנבחרות ובעיקר כלפי הגדרת תפקידו במערך רשויות השלטון, המתח בשאלת חריגתו מהיקף סמכויותיו לא היה קיים.
לא כך המצב כיום. מבלי להידרש להגדרת המושגים של שמרנות שיפוטית ופעלתנות שיפוטית – הנטועה במחלוקת אקדמית ופוליטית ענפה – חשוב לחדד את ההבחנה בין שופט בעל תודעה שיפוטית פרוגרסיבית או שמרנית, לבין שופט בעל עמדות פרוגרסיביות או שמרניות. מתוך הבחנה זו, אנסה לשכנע כי ראוי למנות שופטים בעלי תודעה שמרנית.
שופט בעל תודעת שיפוט פרוגרסיבית הוא כזה המבקש לקדם ערכים באמצעות הכלים השיפוטיים העומדים לרשותו. אין הבדל אם השופט הוא בעל ערכים שמרנים או פרוגרסיביים. שופט המקדם את ערכיו האישיים על חשבון התוצרים הפוליטיים (חוקי הכנסת והחלטות ממשלה) נכנס תחת הגדרת "שופט אקטיביסט". לעומת זאת, שופט בעל תודעת שיפוט שמרנית הוא כזה המבקש להיצמד ללשון החוק גם אם אלו אינם עולים בקנה אחד עם תפיסת עולמו.
השופט השמרן הוא לא זה המקדם "עמדות שמרניות" אלא זה המכבד את התוצרים הפוליטיים. שופט המתעלם מן התוצרים הפוליטיים ומקדם את תפיסת עולמו השמרנית – הוא אקטיביסט. וגם להפך: שופט בעל "עמדות פרוגרסיביות" יכול להיות גם שופט בעל תודעה שיפוטית שמרנית – אם הוא נצמד ללשון החוקים או עושה שימוש בתורת פרשנות שאינה חותרת במפגיע תחת ההסכמות והפשרות הציבוריות הבאות לידי ביטוי בשדה הפוליטי.
ניתן למצוא פה ושם הבלחה של התנהלות שיפוטית שמרנית בבית המשפט העליון בישראל. אבל מסקירה של פסקי הדין נראה שהסכר נפרץ – ומלחמת הכול בכל מתנהלת בבית המשפט העליון. כל צד מנסה לקדם את עמדותיו בהתעלמות מלשון החוק או מהחלטות הממשלה. בהתאם לכך, הריסון השיפוטי הוא תנאי הכרחי להחזרת היציבות והסדר למערכת המשפט.
חשוב להדגיש: שופטים בעלי תודעת שיפוט שמרנית אינם שופטים שנמנעים מביקורת שיפוטית על עבודת הממשלה והכנסת, ככל שהללו פועלות בניגוד לסמכותן. אולם אם הן פועלות בהרשאה, והמחלוקת היא במישור הערכי ביחס לתוצאה המתקבלת – השופט האקטיביסט יתערב כדי להשיג את התוצאה הראויה מבחינתו, ועל הדרך יאבד את אמון הציבור. לעומת זאת, השופט השמרן יעשה מאמץ לשמור על גבולות הגזרה של לשון החוק, ויימנע מהתערבות, גם אם התוצאה המתקבלת אינה לרוחו.
מועד מינוי שופטי בית המשפט העליון קרב (השופטות חיות וברון פורשות באוקטובר 2023; השופט פוגלמן פורש באוקטובר 2024). לוועדה לבחירת שופטים עומדת הסמכות לבחירת השופטים לבית המשפט העליון, וממילא השפעה על דמותו וצביונו של בית המשפט העליון לשנים הבאות. שינוי הרכב הוועדה אינו נדרש לגיוון בעלמא או ל"השתלטות" של הימין. השינוי נדרש כדי שהוועדה תמנה שופטים שמגשימים את התוצרים הפוליטיים ולא ככאלו שמייצרים תוצרים פוליטיים חדשים – שכן בסופו של יום, השופטים משרתי ציבור ולא תחליפי ציבור.
