אחד הפרקים שהרפורמה המשפטית עוסקת בהם, היא ביקורת שיפוטית על החקיקה. בפשטות ובמסגרת יחסי הכוחות שבין שלושת הרשויות, ניתן לבית המשפט המוסמך לכך, ובמדינת ישראל לבית המשפט העליון, את האפשרות להפעיל ביקורת שיפוטית על דבר חקיקה, וזאת כדי להבטיח את עליונות עקרונות היסוד של השיטה.
דברים דומים אנו מוצאים, באסופה האמריקאית 'הפדרליסט', המקפל בתוכו את דבריהם של ג'יימס מדיסון, אלכסנדר המילטון, וג'ון ג'יי, אשר יצאו בסדרת מאמרים פוליטיים מחשבתיים באמצעותם ביקשו המחברים לשכנע את האזרחים לאשר את החוקה החדשה, וכך הם כותבים: "אין לך עמדה התלויה בעקרונות ברורים יותר מזו האומרת כי כל חוק של סמכות מואצלת הנוגד את רוח ההרשאה שמכוחה פועלת אותה סמכות הוא בטל ומבוטל. לפיכך אין שום מעשה חקיקה הנוגד את החוקה יכול להיות בר תוקף. מי שכופר בזה כאילו קבע…שנציגי העם עליונים על בני העם גופם; שאנשים הפועלים מכח סמכות רשאים לעשות לא רק מה שאין סמכותם מתירה, אלא גם מה שהיא אוסרת".
דברים מעין אלו אנו מוצאים גם אצל השופט משה זמרה, באחד מהתיקים הראשונים של המדינה, אמר: "יש כוח בידי בית המשפט לפסוק על חוק מסויים שהוא מחוסר תוקף כחורג מסמכות המחוקק מפני שדרגה עילאית של חקיקה הגבילה אותו". בהתאם לתפיסה זו צעד גם השופט אהרון ברק, ובסדרה של התבטאויות חזר ושנה, כך למשל הוא קובע באחד מפסקי הדין שכתב: "משמעותה של קונסטיטוציונליזציה זו היא, כי כל ענף משפטי וכל נורמה משפטית מושפעים מההסדרים החוקתיים בדבר זכויות האדם. זכויות האדם החוקתיות מקרינות עצמן על כל ענפי המשפט, ומשפיעות על כל הנורמות המשפטיות".
משקבענו את הסמכות יש לבחון את היקפה, ואת גבולותיה. ערים לאיזון זה הזהירו מחברי אסופת הפדרליסט שכתבו: "בשום פנים ואופן אין לגזור מן המסקנה הזאת שהרשות השופטת נעלה על הרשות המחוקקת. אין בה אלא הנחה שסמכותו של העם נעלה על שתי אלו; וכי במקום שרצון בית המחוקקים, המוצהר בחוקיו, נמצא מנוגד לרצון העם, כפי שהוא מוצהר בחוקה, חייבים השופטים לנהוג לפי האחרון ולא לפי הראשון".
השופט ברק בפסק הדין המפורסם, בנק מזרחי, שרטט את גבולות המותר והסמכות של שופט המבקש להפעיל את סמכותו הביקורתית, וכך הוא קבע: "השאלה אשר השופט צריך לשאול את עצמו אינה מהו החוק אשר מאזן כראוי בין צורכי הכלל והפרט שאותו היה השופט מחוקק אילו היה חבר בבית הנבחרים. השאלה אשר השופט צריך לשאול את עצמו היא, אם האיזון שנבחר נופל לגדרו של מתחם ההגבלה. בית המשפט צריך לבחון את חוקתיות החוק, לא את תבונתו. השאלה אינה אם החוק הוא טוב, יעיל, מוצדק. השאלה היא אם החוק הוא חוקתי. מחוקק סוציאליסטי" ומחוקק "קפיטליסטי" עשויים לחוקק חוקים שונים ומנוגדים, אשר כולם ימלאו את דרישותיה של פיסקת ההגבלה. יש לאפשר למחוקק "מיתחם של התחשבות"…או "מרחב של שיקול-דעת" על גבול מיתחם ההגבלה. יש להכיר בקיומו של מרחב תמרון… המאפשר למחוקק להפעיל את שיקול-דעתו בבחירה בין תכלית (ראויה) לבין אמצעים (הפוגעים במידה שאינה עולה על הנדרש). לכל מחוקק יש מרחב סביר של תמרון".
למה לי פסקת התגברות
מלאכת החקיקה אינה פשוטה, לא ניתן לסיימה, ואין היא אלא בבואה של מציאות החיים. גם אם נגיע לכך שבפרק זמן מסוים החברה תהא מגודרת באי נורמטיבי אידיאי הרי שכוחו של מצב זה יהא יפה לאותה השעה בלבד, שכן ולא כל העיתים שווים, ולא כל השעות דומות. מה שאומר שנורמה שנכונה לעת הזאת יכול ולא תהיה מתאימה לעת הבא. ודבר חקיקה שנחקק עתה יכול ולא היה רלוונטי לעת החולף. הבהיר את הדברים השופט עציוני באומרו: "גם המחוקק המוכשר ביותר לא יוכל לצפות קדימה ולמצות ולהסדיר את כל הבעיות…החיים הם עשירים ומגוונים יותר גם מדמיונו של המחוקק הנבון ביותר".
על אף העיקרון המשפטי בשאלת איזון היחסים שבין הרשות השופטת לרשות המחוקקת שהניח לנו השופט לנדוי בפסק דין ראשוני אשר עסק ביחס שבין חוק יסוד לבין חוק רגיל, הניח בית המשפט מספר הנחות יסוד חשובות שבית משפט צריך להציב לנגד עיניו בבואו לדון בסוגיות אלו, את דבריו פתח השופט לנדוי בהצהרה עקרונית וחשובה ולפיה: "יש להעמיד את חוק הכנסת בחזקת כשרות, כפי שנתקבל. נטייתו הראשונית של בית משפט חייבת אפוא להיות לצד קיום החוק ולא לפסילתו גם אשר טוענים נגדו שהוא נוגד הוראת חוק משוריינת".
את החשש שמא ייטול בית המשפט דרור ויפסול חוקים הביע היטב ח"כ אברהם רביץ מדגל התורה שניבא, כבר בדיון לקראת קריאה שניה ושלישית על הצעת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, את הדברים: "מקנן בנו החשש שמא לימים או לדורות ייתנו שופטים בישראל פירושים מפליגים לחירות המובאה בהצעת חוק זו, ואשר מחולליה אף לא חלמו על כך. וייתנו דרור לחירות באופן שלא יתחבו ברגשותיהם של יהודים ודתיים או קבוצות אחרות"
העוקב אחר פסיקת בית המשפט העליון מאז הקמתה של המדינה, מזהה מגמה ברורה, וכך מנסחת את הדברים פרופ' גביזון: "ככלל ניתן לומר כי לאורך כל התקופות מאז קום המדינה ניכר תהליך מתמשך של הרחבת מעורבותו של בית המשפט העליון (ומערכת המשפט בכלל) בפעולות מערכות השלטון האחרות ובתהליכים פוליטיים בישראל". ופרופ' מאוטנר שעוקב אחר המגמות בבית המשפט העליון הוסיף וכתב: "בשנות השמונים הציג עצמו בית המשפט העליון כמי שאמור למלא תפקידים אחרים לגמרי בין מוסדות המדינה. בתקופה זו התבלטה בפסיקתו, באופן מודגש וברור, הגישה שלפיה בית המשפט העליון ושאר בתי המשפט של המדינה אמורים להשתתף בקביעת תוכן המשפט החל במדינה, היינו בקביעת הערכית החלים במדינה ובהקצאת משאבים העומדים לחלוקה במדינה…שיאו של התהליך…כאשר בית המשפט קבע כי הוא מוסמך לפסול חוקים של הכנסת בגין אי עמידתם באמות המידה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו חוק יסוד: חופש העיסוק – אולי גם באמות המידה של כל שאר חוקי היסוד שהכנסת חוקקה…בית המשפט מיקם עצמו לא רק כמוסמך להשתתף בקביעת הערכים החלים במדינה ובהקצאת המשאבים העומדים לחלוקה במדינה לצד הכנסת, אלא אף מעל הכנסת".
ואם רוצים לפשט את הדברים עוד יותר, הרי שעד לחקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק בוטל במדינת ישראל חוק אחד ומאז חקיקת חוקי היסוד המגנים על זכויות אדם ואזרח בוטלו 22 חוקים.
מה עושים?
אם נבקש לרגע לחזור לדיוני הכנסת לקראת הקריאה השנייה והשלישית של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ואל דבריו של יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט ומי שהיה מאדרכילי חוקי היסוד, הרי שהוא הניח לנו את הניסוי המשפטי אליו מכניסה הרשות המחוקקת את מדינת ישראל ומה יקרה אם הניסוי יכשל, כפי שחששו המתנגדים, וכך הוא אומר:
וכך הוא אומר: "הכח לא הועבר למערכת בתי המשפט. הכח נשאר בבית הזה. ואם חלילה יסתבר מהניסיון עם החוק הזה שאנחנו טעינו, והפרשנות הניתנת לחוק אינה על פי כוונתו האמיתית של המחוקק . יש בידי הכנסת הכוח לשנות את החוק. אני אומר: [=אוריאל לין, התוספת אינה במקור] בואו נעשה את הניסיון ובואו נביא את הבשורה הזו לעם ישראל".
אחד המנגנונים המוצעים הוא פסקת ההתגברות. פסקת ההתגברות הינה מנגנון חקיקתי המאפשר למחוקק להתגבר על המכשול החוקתי באמצעות חקיקה שתשכלל את העובדה שהחוק סותר את אחד הנורמות החוקתיות. במצב כזה מעניקה פסיקת ההתגברות למחוקק כלי באמצעותו הרשות המחוקקת תחוקק חוק על אף הביקורת החוקתית הצפויה או הקיימת. פסקת ההתגברות אינה זרה למשפט הישראלית, והרפורמה אינה מבקשת לאמץ מודל זר אל תוך הקונסטרוקציה החוקתית הישראלית. אלא את אשר קבעה הכנסת עצמה כבר בחוק יסוד: חופש העיסוק, אשר קבעה מנגנון כיצד יכולה הרשות המחוקקת לעקוף את חוק היסוד: חופש העיסוק, וכיצד יכולה היא לחוקק חוק שעל אף היותו מנוגד לאופן בו ניתן לפגוע בחופש העיסוק, לא ניתן יהיה לתקוף אותו משפטית. למעשה אפשרות זו היא פסקת התגברות שבית המשפט העליון מחוייב ללכת לאורה.
במבט לאחור ומנקודת מבט היסטורית של 30 שנה אחורה, כנסת ישראל לא עשתה שימוש בפסקת ההתגברות כדי לחוקק חוקים שיש בהם כדי למוטט את חופש העיסוק. אל מול המשוואה לפיה בית המשפט העליון ביטל במשך כ-30 שנה רק 22 חוקים, הרי שיש בכך כדי להעיד יותר מכל על מחוקק אחראי, שלא במהרה שש לדרוס ולרמוס את זכויות האדם הישראלי. אמנם אין בכך ערובה לכך שמחר לא יחוקק חוק שיפגע בזכויות אדם, ולכן באה ההצעה, כפי שהיא מנוסחת ברפורמה ומניחה מנגנונים על פיהם ניתן יהיה לעקוף את כוחה של הכנסת, ההצעה אינה חוסמת את דרכו של אדם לעתור לבית המשפט העליון ולזעוק 'חמס' כנגד המדינה. בשאלה כיצד פותרת הרפורמה את החשש מכוחו של המחוקק נותיר לפעם הבאה.
