האדם המערבי גילה במאה העשרים שבעת אובדן עשתונות הוא עלול לחתור תחת הערכים הדמוקרטיים והליברליים, ולכן יצר לעצמו מנגנונים משפטיים בדמות חוקה וערכאות משפטיות שיעכבו אותו, בעת מצבי משבר, מלפעול בפזיזות כנגד ערכי יסוד אלו. החוקה היא בעצם מנגנון כבילה עצמית שנועדה "להגן על עצמנו מפני עצמנו".
בשנים האחרונות גובשה בישראל הצדקה אחרת לחוקה. ההצדקה החדשה, שנועדה כדי להתגבר על חוסר הלגיטימיות הציבורית של המהפכה החוקתית ושלוחותיה, מכונה "הגנה על עצמנו מפני נציגינו". בבסיס ההצדקה עומדת הטענה כי הציבור לעיתים שוגה בבחירת נציגיו או לחילופין קיים חשש שמא הנציג יפעל מתוך שיקולים קצרי טווח לשם ריצוי הציבור (פופוליזם בלע"ז). הכנסת 'חלשה' והממשלה 'חזקה' – או להפך, תלוי מי בשלטון. ולכן, כדי למנוע "ניצול לרעה של הסמכות המכוננת", ובתוך כך למנוע גם "ניצול לרעה של הרשות המחוקקת" – עולה הצורך במבוגר אחראי, בדמות בית המשפט העליון, שיכריע כאשר השלטון הנבחר אינו מיישם את "רצון הציבור" או חותר תחת "עקרונות יסוד של השיטה". קל וחומר כאשר הוא פוגע בזכויות הפרט או זכויות המיעוט.
הצדקה זו עומדת מול מספר שאלות המקהות את הטענה כי לשופטים יתרון מוסרי על פני נציגי הציבור: הראשונה, מנין לשופטים מהו "רצון הציבור" או כיצד נכון ליישם את "עקרונות היסוד"? האם בחירת נציגים אינה דרך טובה יותר לשם כך? שנית, השופטים, כמו שאר בני האדם, בעלי תפיסות פוליטיות מגובשות. רבות מן "השאלות הקשות" המגיעות לבית המשפט העליון נתונות למחלוקת פוליטית כאשר להן יותר מתשובה אחת נכונה. אם כן, מהי סגולת השופטים להכרעה בניהן יותר מכל נציג ציבור אחר? שלישית, גם אם השופטים יודעים טוב מנציגי הציבור מהו רצונו של הציבור או כיצד ראוי ליישם את עקרונות היסוד – האם זו הדרך להכריע בסוגיות הנתונות במחלוקת במדינה דמוקרטית?
המחלוקת היא מי ראוי לשמש בתור המבוגר האחראי במדינה הדמוקרטית־ליברלית: הרשות השופטת ובתוכה בית המשפט העליון או הרשות המחוקקת, קרי נציגי הציבור? מנקודת מבט חשדנית החרדה לזכויותיו של הפרט התשובה היא אף אחת מהן. ובכל זאת, האם אין חשש ל"עריצות הרוב" על חשבון "זכויות המיעוט", ובכך להצדיק את העליונות השיפוטית על פני הרשות המחוקקת?
תשובה לשאלה זו תלויה בהיקף האמונה במוסר השופטים אל מול מוסר נציגי הציבור. אין ספק ששופטי בית המשפט העליון לדורותיהם ביקשו לעשות טוב לעמם ולמדינתם – לפחות רובם. אלא שעובדה זו נכונה גם ביחס לנציגי הציבור – לפחות רובם. אלו ואלו לפעמים צודקים ולפעמים טועים – ההבדל הוא שהנציגים השוגים ניתנים להחלפה לאחר תקופה מוגדרת, שופטי עליון שוגים לא ניתן להחליפם. רק להמתין שיפרשו בעיתם.
לצורך הדיון, דמיינו כי ביום מן הימים יישבו בבית המשפט העליון שופטים שצביונה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית או ליברלית אינו עולה בקנה אחד עם תפיסת עולמם האישית. מה ימנע מהם לבטל חוקים או חוקי יסוד או לפרשם בהתאם לאתוס אנטי־יהודי, אנטי־דמוקרטי או אנטי־ליברלי? במצב הדברים הקיים, שום דבר. בדומה, האם השופטים מחוסנים מפני איבוד עשתונות עד לפגיעה בחירויות הפרט? נראה לומר שלא.
גם טרם נִדרש לתרחיש דיסטופי ראוי לתהות: מניין לנו שהשופטים בעתיד יגנו על זכויות הפרט או זכויות המיעוט ולא יגנו על האינטרסים של קבוצת הייחוס הפוליטית שלהם? ולצד זה, מה במקרים שאינם עוסקים במתח שבין רוב לבין מיעוט, והתשובה אינה מזומנת מאליה בחקיקה – האם גם אז ראוי שהשופטים יכריעו בסוגיות פוליטיות? הטענה, כי יש להעניק את זכות "המילה האחרונה" בידי מיעוט שופטים שאינו נבחר בידי הציבור ואינו ניתן להחלפה מתוך חשש לפגיעה בזכויות המיעוט דומה בעיניי כהמלצה לאדם שמבקש להתאבד מקומה שנייה – שיעלה ויתאבד מקומה חמישית. חשש מפני "עריצות הרוב" אינו נפתר על ידי "עריצות המיעוט", בהעברת הריבונות הציבורית לידי קבוצת שופטים שאינם נבחרי ציבור – גם אם הם חכמים וטובים.
נסביר: דמוקרטיה ליברלית שואפת למשטר בו הרוב נמנע מפגיעה שרירותית בזכויות המיעוט או שהרוב מסוגל לסבול את דרישותיו של המיעוט. אך במקרה שנדרשת הכרעה בינרית – הכרעה לטובת המיעוט משמעותה "עריצות המיעוט", והיא גרועה לאין ערוך מ"עריצות הרוב".
גם אם ננקוט בקו המחשבה שהמיעוט תמיד נדרש להגנה, הרי שהטענה המפורסמת "מי יציל את הג'ינג'ים מפני עריצות הרוב?" צריכה להיענות בשאלה "ומי יציל את הג'ינג'ים מפני עריצות המיעוט?". הרפורמות אינן רק אמצעיים ליצירת דיאלוג שנדרש בין הרשויות בישראל. הרפורמות הן אמצעי להצלת הציבור, גם המיעוט שבו, מפני שופטים שעלולים לחתור תחת ערכי היסוד. היום, במקרה, יושבים בבית המשפט כאלו שמגנים על הג'ינג'ים. מחר יתמנו לבית המשפט כאלו שיכריעו להפך (עיינו ערך פסק הדין Dobbs בארצות הברית, למאן דאמר שפס"ד זה פוגע בזכויות הפרט, ואין כאן מקום להאריך). הרי הפה שאסר הוא הפה שיתיר, ואנחנו עלולים להיוותר ללא דמוקרטיה וללא ליברליזם.
