ספרים מהסוג שפרסמה הנהלת בתי המשפט השבוע, הם סוג של ספה פרוידיאנית. כמו בתהליך פסיכואנליטי טוב, הטקסט שבפיו של המטופל חשוב הרבה פחות מהסאבטקסט: למה בחר דווקא בסיפור הזה, מדוע דווקא בו התמקדה התודעה שלו, מה מספרים לנו הצבע, הטקסטורה והריח של הטקסט על זרם התודעה של המספר. פסיכולוג ערני וחד עין יתבונן בכל הפרטים. בהקשר הזה אפילו הכותרת, "75 שנות עצמאות במשפט", חשובה. האם השופטים מרגישים כה סימביוטיים ומעורבבים, שחשוב להם לבסס את מורשתו המפוארת של בית המשפט הישראלי על שיקום ה"עצמי" הסובל כל כך מחוויה של תלות? איך זה שכל כך הרבה ישראלים מרגישים שהבעיה במערכת היחסים הרעילה הזו בכלל הפוכה, שמי שסובל מחוסר מובחנות והיעדר נפרדות הוא לא בית המשפט אלא הכנסת?
את הספר ערכה דפנה ברק־ארז (תופעה לא אנושית שמצליחה לפרסם ולערוך ספרים בקצב לא הגיוני לשופטת בבית המשפט העליון שעל שולחנה מונחים אלפי תיקים בשנה, כאילו לא עזבה את תפקידה האקדמי), והוא כולל 75 מאמרים של שופטים שכתבו על פסקי דין מכוננים בעיניהם מִקום המדינה ועד היום. ועדת ההיגוי של הספר כללה את הנשיאה אסתר חיות והנשיאים בדימוס אהרן ברק, דורית ביניש, אשר גרוניס, מרים נאור ז"ל ואת השופט יגאל מרזל, והוא יכול לשמש נייר לקמוס מעניין לתפיסת הזהות העצמית של בית המשפט.
הנשיאה אסתר חיות הקדישה את מאמרה להגנה על הפייק ניוז במסגרת חופש הביטוי. היא מתארת את ההגנה שהעניק בית המשפט למוחמד בכרי כשאפשר לו לשדר את "ג'נין ג'נין", ומצטטת את אהרן ברק שדחה עתירה למניעת העלאת הצגה אשר כללה טענה שקרית שלפיה חנה סנש הסגירה בחקירה את חבריה וגרמה ללכידתם ולמותם. "ניצחונה של האמת יבוא מכוחה הפנימי ומיכולתה להתגבר על השקר במאבק הרעיוני. האמת תעלה מהדיון הציבורי העשוי לבוא משידור היצירה… לא איסור שלטוני הבא מגבוה, אלא השתכנעות פנימית הבאה מבפנים".
לפי ביניש, אילו הציבור היה מתנהג כמו שהוא צריך, הוא היה שומר על אמינות, לא ממנה את "הנאשם" לראש ממשלה ואת דרעי לשר
שתי הערות על הבחירה להקדיש את הפרק הראשון בספר לסוגיה הזו: א'. אם יש בעיה אחת שהישראלים לא הכירו, לא מכירים ולא יכירו, הרי שהיא איום על חופש הביטוי. כל זב ומצורע משדר ומפרסם פה כל מה שהוא רוצה, זוהי עובדה קשיחה. ב'. אשרי המאמינה שהאמת תנצח את השקר. אני לא בעד הגבלות על חופש הביטוי, אבל חייבים להכיר בכך שאם יש איום אמיתי על השיח הציבורי פה, הוא ההיקפים הגואים של הפייק ניוז והדיסאינפורמציה, ומהפכת המידע רק מחריפה את המצב.
גם אהרן ברק בחר להקדיש את הפרק שלו לחופש הביטוי (אגב בג"ץ "קול העם"). למי שחשש שזה קרה בשל חוסר ערנות של העורכת שלא הקפידה די על גיוון בבחירת הנושאים, ניתוח דבריו של ברק חושפים מהלך מבריק: "לגישה זו, הגוזרת מהאופי הדמוקרטי של המדינה את הזכות לחופש הביטוי, השלכות על הכרה בזכויות נוספות הנגזרות מהאופי הדמוקרטי של המדינה, כגון חופש ההתאגדות, כבוד האדם, חופש המצפון והדת, השוויון… שלטון החוק, עצמאות השפיטה".
זהו מהלך באמת חכם, שהרי אין אטרקטיבי יותר מלצייר את בית המשפט כקיר ההגנה האחרון על חופש הביטוי, זכות דמוקרטית בסיסית שאין עליה שום מחלוקת. בג"ץ קול העם שמנע בשנות החמישים סגירה של עיתון שמתח ביקורת על הממשלה, הוא טקסט המצוי בקונצנזוס מוחלט. מעולם לא ראינו הצעת חוק המבקשת לעקוף אותו. שני נשיאים שלמים בוחרים לתאר אותו כזכות הזקוקה נואשות להגנה, וברק חושף שזוהי אסטרטגיה: הלגיטימציה להגן על זכות הביטוי היא היא מקור הכוח של בג"ץ להתערב באינספור תחומים אחרים.
השופטת ענת ברון בחרה בבג"ץ "קול ברמה" הידוע, שבו נקנסה תחנת רדיו חרדית מפני שלא שילבה נשים בין המגישים בתחנה. פסק הדין קבע פיצויים נזיקיים לנשים העותרות, וברון מבקשת לטעון שהנפגעים הם לא רק הנשים, אלא גם הגברים החרדים המאזינים לתחנה: "יש מקום לתהות: האם היה אפשר לכאורה להגדיל עוד יותר את מעגל הנפגעים מן האפליה כך שיכיל את כל מאזיני התחנה, נשים וגברים כאחד? האם בחברה דמוקרטית שוויון זכויות לנשים הוא אינטרס רק של הנשים או של כל האוכלוסייה?" ברון מציעה לייצר פה מעין מקבילה משפטית־נזיקית למושג "התודעה הכוזבת": הגברים החרדים המעדיפים לצרוך תחנות רדיו חרדיות פשוט לא יודעים שאורח החיים שלהם דפוק. הם לא רק חיים בהכחשה של מצבם הירוד, אלא גם בהכחשה של היותם סוג של "נפגעי עבירה". אומללים שלא יודעים שהם אומללים. מרקסיזם תרבותי רדיקלי או סתם חוסר סובלנות?
הלאה. הנשיאה בדימוס דורית ביניש מתייחסת לפרשת "דרעי פנחסי" בקטע מאלף: "פסקי הדין נעים סביב הציר של שמירה על אמון הציבור, שמשמעותו במובן הרחב היא האמון במוסדות השלטון. אמון הציבור במובן זה אינו נמדד בפופולריות ובמשאלי דעת קהל… אמון הציבור, מושג שאנו מרבים להשתמש בו בלי להגדירו, מבוסס על ההכרה בערך האובייקטיבי של האמינות והמהימנות, שהן חלק בלתי נפרד ממערכות שלטוניות וממסדיות בשיטה שלנו".
הבנתם נכון, זה בדיוק הסנטימנט של אהרן ברק. "אמון הציבור" אין פירושו שהציבור צריך לרחוש אמון למנהיגים שהוא בחר ולבטא זאת בקלפי. הציבור הוא המקבילה של "כנסת ישראל", כלומר הציבור המופשט כפי שציבור ראוי אמור היה להתנהג. אם הציבור היה מתנהג כמו ציבור, הוא היה שומר מכל משמר על ערכים כמו אמינות ומהימנות, מציב אותם כשיקול בלעדי ויחיד, לא ממנה את "הנאשם" לראש ממשלה ולא את דרעי לשר.
נעם סולברג עוסק בתפוח האדמה הלוהט שאפילו הרפורמה המשפטית הנרקמת בימים אלה לא נוגעת בו: סוגיית השפיטות. הוא מזכיר את הלכת ז'בוטינסקי, שנקבעה בבג"ץ ישן נושן מימי בן־גוריון, שבה כתב הנשיא משה זמורה: "יש כאן יחסים שלפי טיבם הם מחוץ לתחום השיפוטי. הם שייכים ליחסים בין נשיא המדינה, הממשלה והכנסת, היינו לרשויות האקסקוטיבית והפרלמנטרית. אילו נענינו לבקשת המבקשים, היינו עוברים את התחומים של הרשות השופטת והיינו דורכים על שטח פוליטי. לבית משפט זה אין כל שאיפה לכוח כזה". סולברג מתייחס להבחנה המוכרת שבין שפיטות נורמטיבית לשפיטות מוסדית, ומצטט את השופט שמגר שקבע שבאמצעות תורת הסבירות אפשר עקרונית להעביר תחת שבט הביקורת השיפוטית כל פעולה של הרשות השלטונית, גם הכרעות גורליות מתחום יחסי החוץ והביטחון; אך אליה וקוץ בה, שכן גישה זו עלולה לפגוע בעקרון הפרדת הרשויות, ולהפר את האיזון העדין ביניהן: "אם התיאוריה, המאפשרת דיון בערכאות השיפוט בכל עניין, תתממש באופן תדיר, יהיה בכך כדי ליצור ריכוז סמכויות שיבטל הלכה למעשה את יכולת התפקוד של הרשויות האחרות״.
בפסק דין אחר הסביר השופט מאיר שמגר ש"חוש המומחיות של המשפטן" אמור לסייע לו להבחין בין נושאים משפטיים לנושאי פוליטיים, אלא שהחוש הזה הוקהה מאוד בימיו של אהרן ברק, וסולברג מציע היום לחבריו השופטים לחזור ולעיין שוב בהלכת ז'בוטינסקי. "השופט היושב בדין נדרש לבחון בקפידה את הסוגיה שלפניו על פי נושאּה – האם היא מתאימה לבירור משפטי, או שמא עצם הדיון בה, ודאי ההכרעה, צופנים בחוּבם תקלה ומכשול". אם השופט רק ירצה, "ניתן לזהות בנקל את אי השפיטות, את המיקום הגאומטרי הבעייתי, ובהתאם נקבע כי בית המשפט לא יכניס ראשו בין ההרים הרמים, וכי הניסיון לערבו בעניין לא לו, לא יצלח".
כל זה קשור גם קשור לרפורמה המשפטית הנרקמת בימים אלו. אילו השופטים היו שומרים על צניעות, פרופורציות, חוש מידה וחוש לגבולות, הכנסת לא הייתה נדרשת להציב להם גבולות גזרה מוחשיים.
