"שישה מתוך 14 חברי מועצת מקרקעי ישראל, הם נציגי קרן קיימת לישראל. האם חברותם של נציגי קק"ל במועצה מהווה פגיעה בזכות לשוויון ובזכות לכבוד של בנות ובני האוכלוסייה הערבית בישראל?" על השאלה הזאת, שנלקחה מעתירתם של ארגוני שמאל ושל ארגונים ערביים, ענו השופטים סולברג, מינץ ואלרון, ועל הדרך הוסיפו הערה חוקתית מעניינת על ערך השוויון.
קק"ל נוסדה בשנת 1901 בהחלטה שנתקבלה בקונגרס הציוני החמישי שהתקיים בבאזל. מטרתה הייתה לגייס כספים מיהודים ברחבי העולם למען רכישת קרקעות בארץ ישראל והכשרתן להתיישבות יהודית. בתחילה היא התאגדה כחברה אנגלית בלונדון, ורק ב־1953 הפכה לחברה ישראלית. נכון להיום, קרוב ל־13% מן המקרקעין המוסדרים במדינה הם בבעלות קק"ל, ובאזורי ביקוש מדובר בהיקפים נרחבים יותר. מטבע הדברים מדובר במקרקעין בעלי ערך כלכלי רב.
חוק יסוד מקרקעי ישראל וחוק רשות מקרקעי ישראל (רמ"י) נחקקו בשנת 1960, והכפיפו למעשה את ניהול הקרקעות של קק"ל לרמ"י. השיתוף שבין אדמות המדינה לאדמות קק"ל עורר קושי: בעוד קק"ל היא גוף פרטי במקורו, שנוסד בידי יהודים לשם רכישת קרקעות בעבור בני העם היהודי, הרי שיתר אדמות המדינה המנוהלות על־ידי רשות מקרקעי ישראל שייכות לכלל אזרחי המדינה, ועל המדינה לנהוג בשוויון ביחס אליהן.
בפרשת קעדאן קבע השופט אהרן ברק שהמדינה, אשר באופן כללי אינה רשאית להקצות מקרקעין באופן מפלה, אינה רשאית לעשות כן גם בדרך של הקצאתם לידי הסוכנות היהודית. התוצאה היא שקק"ל אמנם נוסדה בעבור העם היהודי, אך משעה שקרקעותיה הוגדרו בחוק כ'מקרקעי ישראל' היא כפופה לחלוטין לעקרון השוויון.
ומה עם היהודים שתרמו לאורך הדורות כסף לקק"ל כדי לרכוש קרקעות לבני העם היהודי? המדינה וקק"ל הסכימו על פשרה בדמות מנגנון של חילופי מקרקעין, ובמסגרתו המדינה תעביר לקק"ל מקרקעין חלופיים באזורי סְפר שאינם מפותחים כנגד אותם מקרקעין שבבעלותה. קרקעות הנדיבים היהודים תשמשנה לפארקים וליערות, והקרקעות לבנייה תחולקנה באופן שוויוני בין כל האזרחים.
חלק מההסכם קבע נציגות של שישה מחברי קק"ל במועצת המנהלים של רמ"י, אותו תקפו עדאלה והאגודה לזכויות האזרח. טענתם המרכזית הייתה שגם אם רמ"י לא מפלה ערבים בפועל, עצם העובדה שלגוף יהודי כמו קק"ל יש נציגות ניכרת בניהול שלו – מהווה פגיעה בשוויון.
אף שהמחוקק נמנע בכוונה מלהכניס את השוויון לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, בתי המשפט העלו אותו על נס. "השוויון הוא מהחשובות שבזכויות האדם, נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו", טען השופט לנדוי (בעניין בג"ץ 'ברגמן'). שנים אחריו הטעימה דפנה ברק־ארז שיש סוגים שונים של שוויון. אנחנו לא מסתפקים רק בשוויון פורמלי של החלת אותם כללים ואותן זכויות וחובות על כל הפרטים בחברה, אלא חותרים גם לשוויון מהותי המחייב נקיטת אמצעים של אפליה מתקנת כדי לאפשר לאוכלוסיות מוחלשות להתגבר על תנאי הפתיחה הירודים שלהן, ושוויון תוצאתי הקובע כי "אין די בהתייחסות שווה, אלא יש לוודא שזו תוביל בסופו של דבר להעמדת הפרטים על אותו מישור, תוך התחשבות בגורמי רקע המעמידים חלק מהם במצב של נחיתות".
מכאן היא גזרה את החובה לייצוג שוויוני לנשים ולמיעוטים במינויים ציבוריים. עוד לפניה כרכה השופטת דורנר את מושג השוויון במושג הכבוד: כך, היא קבעה כי מדיניותו של חיל האוויר שלא לאפשר לנשים להשתתף בקורס טיס בשל העלויות הכבדות הכרוכות בהכשרתן הייחודית היא השפלה קבוצתית הפוגעת בזכות לכבוד. קצרה כאן היריעה מלפרט את התהליך, אפשר רק לומר שבמשך השנים הלך מושג השוויון והתרחב בפסיקות בית המשפט.
לאור זאת, פסק הדין החדש של סולברג מאותת על שינוי מגמה. זה התחיל בעמדת המדינה שביקשה מבית המשפט לקבוע כי "ערך השוויון כשלעצמו אינו מוכר כזכות חוקתית", ולכן יש להכיר בו "רק כאשר הפגיעה בשוויון עולה כדי פגיעה בזכות לכבוד האדם". השופט קיבל את הטענה וקבע כי "עקרון השוויון לא זכה למעמד חוקתי על־חוקי במסגרת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו". השופט הוסיף הערה חשובה: "הדבר אינו נעוץ ב'שגגת שכחה'. הוא נבע מחוסר הסכמה פוליטית". ההערה הזאת חותרת תחת אסכולת ברק שקבע שלא אכפת לו למה התכוון המחוקק. "אנו עוסקים באנליזה של החוק, לא בפסיכואנליזה של המחוקק". כך הוא סלל את הדרך האקטיביסטית למה שהוא כינה "פרשנות תכליתית", לפיה השופט הוא שקובע את הכוונה הפנימית של החוק ולא המחוקק עצמו.
"עקרון השוויון עצמו הוא עיקרון מורכב שקשה להגדירו", הוסיף השופט וציטט מפסק דין אחר של בג"ץ: "בני האדם שונים הם זה מזה. כל אדם הרי הוא עולם בפני עצמו. משטר דמוקרטי מבוסס על שונות זו ומכבד אותה. דרישת השוויון יוצרת קושי: אם בני האדם שונים הם, כיצד זה ניתן לקיים ביניהם שוויון?"
כיוון שכך אפשר לערער על חוק של הכנסת רק אם העותרים הוכיחו שהוא פוגע באופן ממשי בכבוד האדם. מתי כבוד האדם נפגע באופן ממשי? סולברג אסף פסקי דין של בג"ץ והביא דוגמאות מוחשיות: "כבודו של אדם נפגע כאשר מבוצעת בו פרוצדורה פולשנית שלא בהסכמתו; כאשר הוא מוחזק בבית סוהר ללא מיטה; כאשר נגזרות עליו מגבלות בקביעת אורחות חייו. במצבים אלו האדם מושפל ומבוזה; האוטונומיה שלו, רצונו החופשי, ואנושיותו – נפגעים. אולם לא כל מגבלה המוטלת על אדם, אף שהיא מגבילה אותו במידה כזו או אחרת, היא פגיעה בכבודו". בשורה התחתונה, השופטים קבעו כי תחושת אפליה סובייקטיבית שאיננה מעוגנת בהצבעה על זכויות שנפגעו, איננה נחשבת פגיעה בשוויון ולא הפרה של כבוד האדם. העתירה נדחתה והעותרים חויבו בהוצאות.
