אחד המושגים היסודיים במשפט הציבורי הינו עקרון הסמכות. הרשות הציבורית יונקת את כוחה מהסמכה מפורשת. גם הרשות השופטת ככל רשות ציבורית זקוקה לסמכות מכוחה תוכל היא לפעול. משכך סוגיית הסמכות יורדת לשורש פעולתם של הערכאות השיפוטיות השונות. שאלת הסמכות והאם בית המשפט מוסמך לדון בעניין מסוים היא כה מהותית עד שזו אינה תלויה בהסכמת הצדדים. וגם במקרה שהצדדים הסכימו לדון בפני בית משפט, שאין לו את הסמכות לדון בעניינם, אין בכך כדי לרפא את העובדה שהמחוקק לא העניק לו את הסמכות שהצדדים הקנו לבית המשפט, ובית המשפט אינו מוסמך לדון בעניין זה.
בהתאם לעקרון זה צריכה כל ערכאה שיפוטית להקפיד הקפדה יתרה שלא לחרוג מהסמכות המוענקת לה. שכן וכך ההלכה, בשיטת המשפט הישראלי ש"פסק דין שניתן בחוסר סמכות הוא בטל מעיקרו כאילו לא היה".
שאלת סמכותו של בית המשפט לפסול חוקים בבית המשפט של ערב המהפכה החוקתית, הייתה ברורה ופשוטה. לבית המשפט אין סמכות לפסול חוקים, היטיב לבטא עמדה זו השופט ברנזון שכתב: "נעלה מכל ספק הוא שלפי המשטר החוקתי השורר במדינה, הכנסת היא ריבונית ובכוחה לחוקק כל חוק ולמלאו תוכן כעולה על רוחה. אין כלל להעלות על הדעת אפשרות של שלילת תוקפו של חוק הכנסת או של הוראה בחוק הכנסת שנעשה כדין על יסוד נימוק זה או אחר".
תפיסה זו מתיישבת עם המצב החוקי הקיים. ועם העיקרון שכדי שבית המשפט יוכל לבטל חוקים יהיה עליו לעשות כן רק מכח הסמכה מפורשת. וכאשר מסתכלים על חוק יסוד: השפיטה ועל חוק בתי המשפט, הרי שסמכות מפורשת המעניקה לבית המשפט את האפשרות לבטל חוק אינה קיימת כלל.
אולם מה שהיה ברור לבית המשפט העליון ערב המהפכה החוקתית, השתנה בפסק דין בנק המזרחי שניתן באמצע שנות ה-90 במאה הקודמת. פסק הדין בעניין בנק מזרחי ניתן בהרכב של תשעה שופטים. כאשר חלק לא מבוטל מפסק הדין עסק בשאלה האם בית המשפט מוסמך לפסול חקיקה של הכנסת הסותרת חוק יסוד. דעת הרוב בפסק הדין בנק מזרחי, סברה שהתשובה לשאלה זו היא חיובית, כלומר לבית המשפט כן יש את הסמכות לפסול חקיקה של הכנסת העומדת בסתירה לחוק יסוד. פסק דין זה בלבד היווה את הקרקע לסמכותו של בית המשפט העליון לבוא ולבחון את חוקיותם של חוקים שחוקקה הכנסת וב-22 פעמים מצא בית המשפט העליון מקום לבטל חוקים שחוקקה הכנסת.
למעשה הצעת החוק היא צדק היסטורי, ההצעה המונחת כעת על שולחן הדיונים היא המשך ישיר ויישום הצעתו של יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט ח"כ אוריאל לין אשר נשא בשנת 1992 רגע לפני שהכנסת אישרה בקריאה שניה ושלישית את הצעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר הציע למחוקק, שאם יסתבר למחוקק שהכח אכן הועבר לבתי המשפט, הרי שלכנסת שמורה הסמכות והכוח לשנות את החוק. למעשה משהמהפכה השיפוטית של ברק, שהונחו בפסק הדין המפורסם בנק מזרחי, נטלה לידיה סמכות לא לה, כאשר המחוקק עצמו כלל לא התכוון לכך. ומשהפרשנות של בית המשפט הייתה אחרת מכוונתו האמיתית של המחוקק, מגיע עתה המחוקק ומבקש להסדיר את יחסי הרשויות באופן שסמכותו של בית המשפט תהיה מוגדרת עלי חוק, ולא רק תוצר של פרשנות משפטית.
הצעת הרפורמה
לאחר הקדמה זו ואם נבקש לצלול אל חידושה הגדול של הרפורמה המשפטית המוצעת, הרי שעיקרה בצורך למלא את החסר החקיקתי. בהסדרה ובחוק יסוד שיפרט ויבהיר את סמכותו של בית המשפט בעניין ביטולו, שינויו או השהייתו של חוק. במילים אחרות, אם עד להצעה, שנידונה כעת במסגרת הרפורמה המשפטית, בית המשפט נטל לעצמו חירות שלא על סמך דבר חקיקה מפורש, מבקש התיקון לבוא ולעגן סמכות זו בחוק יסוד, ולקבוע סמכות זו בצורה מפורשת, ולא רק זה אלא להעניק מנגנון מסודר כיצד בית המשפט יכול להפעיל סמכות זו.
כדי למלא חוסר חקיקתי זה באה ההצעה לתיקון ביקורת שיפוטית על החקיקה וקובעת כי הסמכות לשנות חוק, לבטל חוק או להגביל את תוקפו מוענק לבית המשפט העליון ולו בלבד. במילים אחרות אם בהתאם למצב החוקי היום כל בית משפט מוסמך להעמיד כל נורמה חוקית לבחינה ולהכרעה האם הוא סותר או הולם את חוקי היסוד ואף להכריז על בטלותו של חוק, אינה קיימת עוד וזו מסורה לבית המשפט העליון בלבד.
אולם ההצעה שנידונה במסגרת הרפורמה המשפטית אינה מטפלת אך בשאלת הסמכות בלבד, אלא היא גם קובעת את דרכי עבודתו של בית המשפט העליון. וכאן קובעת ההצעה שני תנאים מצטברים שבהתקיימותם ניתן לבטל חוק.
תנאי ראשון עוסק בהרכב, וכאן קובעת ההצעה שההרכב לביטול חוק יעשה רק במותב שיכיל את כל שופטי בית המשפט העליון. הדרישה הפורמלית לקיומו של מותב שמוסמך לדון בעניין מסויים אינו זר, וחלק משאלת הסמכות מגדיר החוק הישראלי את המותב שישב בדין וגודלו מבחינת כמות השופטים שחייבים לשבת בכל הליך והליך.
התנאי השני, שמניחה ההצעה, הינה השאלה באיזה רוב יוכל בית המשפט לבטל את החוק. וכאן קבעה ההצעה המתוקנת שביטולו של חוק מותנה ברוב של 4/5 משופטי ההרכב, בחשבון פשוט, אם יושבים בדיון כל שופטי ההרכב, קרי 15 שופטים, הרי שאפשרות שחוק יבוטל יוגבל או ישונה מצריך בהסכמה של 12 שופטים שיכריזו על בטלות החוק. הצעה זו רוככה ביחס להצעה המקורית, שהונחה על שולחן הכנסת עם תחילתה של הרפורמה המשפטית, שכן ההצעה המקורית דרשה שביטולו של חוק או שינויו או הגבלתו מותנה בהסכמה כללית, פה אחד של כלל שופטי בית המשפט העליון. וכאן המקום לתהות ולשאול מהו באמת הרוב הדרוש לביטולו של חוק.
על דרך הכלל, הכרעה שיפוטית אינה תלויה ברוב מסוים, והחלטה האם להרשיע או לזכות אדם, לקבל עתירה או לדחותה אינה תלויה ברוב מסוים של שופטים והיא יכולה להתקבל בכל רוב. אולם יכול ובמקרים מסוימים יקבע דרישת רוב גדולה יותר מרוב פשוט. בדיוק כפי שיש חוקים ששינויים מצריך רוב פרלמנטרי מיוחס. האם דרישה הרוב המיוחד נחוצה במקרה של ביטול חוק? דומה שהתשובה לשאלה זו היא כן. וזאת לנוכח הסמכות החריגה שאנו מבקשים לתת לבית המשפט העליון, סמכות של ביטול חוק.
התשובה לשאלה זו היא חיובית משום שבהניח שהכנסת "בהפעילה סמכותה כרשות המחוקקת, בקודקוד המשולש של רשויות השלטון". ולכן במסגרת האיזונים בין שלושת הרשויות, והיותה של הרשות השופטת "החלשה ביותר מבין שלושת מחלקות השלטון". שכן וכך קובע חוק יסוד: השפיטה "שבענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין". דהיינו החוק והדין הוא כוכב הצפון של השופט, הוא המצפן ולאורו הוא צריך לכייל ולצדד את החלטותיו. שופט נדרש להתעלם מדעותיו הפרטיות, מהשקפותיו הפרטיות, ומתפיסותיו הפוליטיות. בשבתו על כס השיפוט צריך השופט לזכור שהכרעותיו צריכות להיות בהתאם לקבוע בחוק באותה השעה. שופט אינו רשאי לנצל את כס השיפוט כדי לקבוע מה נכון להיות, איך הוא היה מנסח את החוק, ומהם הערכים החברתיים הנכונים או הראויים.
המשמעות של הרוב הדרוש לביטול חוק של הכנסת
אם ניקח את כלל החוקים ונקטלגם במעין קטלוג נורמטיבי, הרי שניתן יהיה לתייגם תחת שלוש קטיגוריות מרכזיות. הראשונה, מתייחסת לחקיקה אידיאלית מבחינה חברתית, ואשר כל עניינה בנורמות שהכל מסכימים עליהם. כך למשל אין מי שיסבור שעבירת הרצח היא מיותרת, או שניתן למחוק את עבירת האונס מספר החוקים. על נורמות אלו ודומות להן הכל יסכימו. הקטגוריה השנייה, מתייחסת לנורמות שהדעות לגביהן חלוקות. יש שיתמכו בקיומן תוך שהם מעניקים משקל יתר לערכים מסוימים, ויש שיתנגדו לנוכח הצורך לבכר ערכים אחרים. כך למשל התרת האזנות סתר, סירוס פדופילים. סוגיות אלו הן קשות ומורכבות וההכרעה בהן לא תמיד מוסכמת. הקטגוריה השלישית מתייחסת לאותם דרישות קיצוניות שלא ראוי להן להיות נחקקות בחברה חפצת חיים. לדוגמה יצירת נורמה שתבקש לפגוע בכל הג'ינג'ים, או הוראה שתבקש לאסור את כל מי שמתנשא לגובה של מעלה ל-2 מ' ועוד.
נאמנים לחלוקה זו, הרי שבית המשפט העליון לא ימצא לנכון להתערב בנורמה מוסכמת על הכל, כזו שהשכל הישר מחייב. מקומו של בית המשפט העליון בביטול חוק יצטמצם רק לקטגוריה של חוק קיצוני שאינו מתיישב עם השכל הישר, עם ערכי כבוד האדם היהודיים והדמוקרטיים. במצב כזה אין די ברוב מקרי, אלא יש צורך ברוב ברור, שמושתת על רוב משמעותי. ההסבר לכך הוא פשוט: כאשר בית המשפט אינו מצליח לייצר את הרוב הנדרש שאינו רוב פשוט, לא יתערב בית המשפט ויותיר את הנורמה על כנה, וזאת עד לשינוי חקיקתי שיבוא בעטיו של שינוי פוליטי חברתי.
