שלושים שנה לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק, ו־27 שנים אחרי פסק הדין שהביא לעולם את המהפכה החוקתית (פסק דין המזרחי), הכנסת עושה סוף־סוף סדר בבלגן. הרפורמה המשפטית תעגן לראשונה את מעמד חוקי היסוד, תקבע מנגנון לקיום ביקורת שיפוטית על חקיקה רגילה המנוגדת לכאורה לחוקי יסוד, ולצידם תחוקק גם פסקת התגברות. כללים ברורים יבהירו לכל שחקן בשדה החוקתי – הכנסת, הממשלה ובית המשפט – מה מקומו ומעמדו. ואולם סדרת החוקים שמציעים לנו מעצבי הרפורמה חסרה רכיב אחד חשוב, שבלעדיו הרפורמה תעמוד על כרעי תרנגולת: הליך מיוחד, שונה מחקיקה רגילה, לחקיקת חוקי יסוד ולתיקונם.
אחד מיסודות הרפורמה הוא אימוץ עקרוני של המהפכה החוקתית מבית מדרשו של אהרן ברק, וקיבוע מעמדם של חוקי היסוד כ"נורמת־העל" של הדמוקרטיה הישראלית. "חוקה זוטא". לפי חוקי הרפורמה בית המשפט העליון לא יהיה רשאי לבקר חוקי יסוד, שיקבלו מעמד חוקתי רשמי, אך יוסמך לפסול חוקים רגילים שאינם מתיישבים עם חוקי היסוד. אולם האם הכנסת עצמה מתייחסת לחוקי היסוד כ"חוקה זוטא"? התשובה לכך שלילית. הכנסת כינתה אומנם חוקים מסוימים בכינוי המחייב "חוקי יסוד", אך היא רחוקה מלהעניק להם את הכבוד הראוי.
חוק יסוד הממשלה, למשל, תוקן כבר 52 פעמים, וחוק יסוד הכנסת תוקן אף הוא עשרות פעמים. חלק מהתיקונים, שבכותרתם מופיעות המילים "חוק יסוד", נועדו לפתרון בעיות מקומיות וזמניות. חקיקתם אף נעשתה בחופזה, ולא בכובד הראש הראוי לטקסט מעין חוקתי. שיא האבסורד נרשם כשחלק מתיקוני חוק היסוד הללו נערכו בהוראת שעה. ככה לא בונים חוקה.
מתן חסינות לחוקי היסוד מביקורת שיפוטית, בלי להצמיד לכך מנגנון המקשה על חקיקה ותיקון, עלול להחריף את המצב. התמריץ להשתמש בכלי של חוק יסוד לצרכים ספציפיים, שאינם חוקתיים באמת, יתעצם. כל חוק שהממשלה והקואליציה יהיו מעוניינות למנוע את הביקורת השיפוטית עליו יזכה מעתה לכותרת "חוק יסוד", וחסל סדר ביקורת שיפוטית. מי אמר "חוק יסוד פטור ממס לג'ינג'ים" ולא קיבל? הדוגמה אבסורדית כמובן, אך העיקרון ברור.
מעבר לכשלים הצפויים ברובד המעשי, חסרונו של מנגנון מיוחד לחקיקת חוקי יסוד ולתיקונם משקף בעיה עקרונית יותר. בלי מנגנון כזה, מעמדם ה"מעין חוקתי" של חוקי היסוד הוא במידה רבה פיקציה. לא לחינם אחד המאפיינים הבולטים של כל החוקות בעולם הוא מנגנון ייחודי לתיקוני חוקה, מורכב ושונה מזה הדרוש לחקיקה רגילה. כדי להבין מדוע, נחזור לאם החוקות המודרניות, חוקת ארה"ב. מנסחיה רצו להעניק לה תוקף ויציבות, ולכן הקשו מאוד על האפשרות לתקנה. לפי ההליך שנקבע בחוקה, כל תיקון מתחיל בהצעה. אם ההצעה היא מטעם הקונגרס, נדרשת לאישורה תמיכתם של שני שלישים מחברי הסנאט ושני שלישים מחברי הבית התחתון. מסלול נוסף הוא הצעה מטעם בתי הנבחרים של שני שלישים ממדינות ארה"ב. בהמשך, כדי שההצעה תאושר, נדרשת התמיכה של שלושה רבעים מבתי הנבחרים של המדינות, ורק אז היא הופכת לחלק אינטגרלי בחוקה. נשמע מסובך ומסורבל? זה כך בכוונה. האבות המייסדים היו שמחים לדעת שב־234 השנים שחלפו מאז כינונה, תוקנה החוקה רק 27 פעמים.
מה החוקה האמריקנית לא כוללת? הוראה המעניקה לבית המשפט העליון של ארה"ב סמכות לפסול חוקים המנוגדים להוראותיה. אם כן, מאין נטל בית המשפט העליון של ארה"ב את סמכותו זו? בפסק הדין שיצר את "המהפכה החוקתית" האמריקנית, מרבורי נגד מדיסון, הסביר ג'ון מרשל, נשיאו המיתולוגי של בית המשפט העליון האמריקני, שהחוקה מגדירה באופן מדויק כיצד מתקנים אותה. כאשר הקונגרס מחוקק חוק שמנוגד לחוקה, הוא למעשה מבקש לתקן בכך את החוקה שלא באמצעות המנגנון הקבוע בה. זה דבר שאין לעשותו, ולכן החוק בטל. ומאחר שבית המשפט העליון הוא הפרשן המוסמך הן של החוקה הן של חוקי הפרלמנט, הוא גם זה שקובע מתי יש התנגשות.
בין ביטולו של חוק בפעם הראשונה בארה"ב ובין הפעם השנייה שבה זה קרה חלפו יובל שנים, אך העיקרון עצמו התקבע, משום שהיה בו היגיון רב. על הרקע הזה בולטת הבעיה הישראלית. אם הכנסת רשאית לתקן חוק יסוד בשלוש קריאות, ברוב של 61, מה מעניק לו מעמד מיוחד על פני חוק רגיל? ובהנחה שאכן אפשר לפסול חוק רגיל שהתקבל ברוב של 61 ח"כים, מדוע חוק יסוד שהתקבל בהליך זהה יהיה חסין מביקורת? המנגנון הקיים לחקיקת חוקי יסוד ולתיקונם אינו כולל שום רכיב של הסכמה רחבה, המצדיק מתן כבוד מיוחד דווקא לחוקים הללו.
אם הכנסת אכן מעוניינת להעניק לחוקי היסוד מעמד־על, ולהפוך אותם לבסיס לביקורת שיפוטית, היא חייבת להתחיל להתייחס אליהם באופן אחר ולחוקק אותם באופן אחר. הצעות למנגנונים כאלו אינן חסרות: חקיקה ותיקון של חוקי יסוד בארבע קריאות, כאשר הקריאה הרביעית מתקיימת בכנסת הבאה; חקיקה ותיקון של חוקי יסוד ברוב גדול יותר מ־61 חברי כנסת (75 חברי כנסת, או אולי אפילו 80); ואפילו האפשרות לאשרר את החוקים והתיקונים אחרי קבלתם בכנסת במשאל עם, כמקובל בכמה ממדינות אירופה. בלי הוספת רכיב כזה לרפורמה, קשה לראות כיצד ההסדרה החוקתית תחזיק מעמד לאורך זמן.
