בית המשפט העליון עצר השבוע סופית את בירור זהות ההורים הגנטיים של התינוקת ס' שנולדה בעקבות מחדל ההפריה בבית החולים אסותא בראשון־לציון, והחזיר ללב הזירה המשפטית את השאלה מהי "הורות ביולוגית". לכאורה שאלה פשוטה שהתשובה עליה ברורה, אך בעקבות התפתחות הרפואה והטכנולוגיה היא הפכה למורכבת וסבוכה. האם מקור ההורות הוא בגנטיקה? או שמא דווקא בהיריון ובלידה? ואולי זו בכלל שאלה של הסכמה?
הטרגדיה של התינוקת ס' נחשפה עוד כשהייתה עובר ברחם אמה. לאחר שהתגלו בעיות רפואיות במעקב ההיריון נערכה לעובר בדיקה גנטית, ובעקבותיה התברר שהיא נוצרה מביצית מופרית שהוכנסה לרחמה של האישה בשגגה, אף שלא הייתה שייכת לה ולבן זוגה. בבית החולים אסותא ובמשרד הבריאות החלו לתחקר את האירוע, ותחילה סברו כי הביצית שייכת ככל הנראה לזוג מסוים. בדיקה גנטית שללה את הקשר בין אותו זוג ובין התינוקת. ב"מעגל השני" של הסיכויים נמצאו על פי התחקור 22 זוגות. שישה מהם ביקשו לערוך בדיקה במטרה לברר אם יש קשר בינם ובין הביצית. הערכאות הנמוכות – בית המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי – נעתרו לבקשה. אולם שני שופטי בית המשפט העליון, אלכס שטיין ועופר גרוסקופף, החליטו השבוע בדעת רוב להפוך את ההחלטה (נגד דעתה החולקת של השופטת דפנה ברק־ארז). שטיין וגרוסקופף קיבלו את דרישת האם המולידה ובן זוגה לעצור את הבירור, ולמעשה הכריעו שאין לערער את קשר ההורות בינם ובין התינוקת.
פסק הדין הסתמך כביכול על קביעה פורמלית: לפי חוק מידע גנטי אפשר להורות על עריכת בדיקה גנטית גם ללא הסכמת הנבדק או האפוטרופוסים שלו, רק אם "בית המשפט שוכנע כי יש סיכוי סביר לנכונות טענות המבקש בדבר קשרי המשפחה הנטענים". מאחר שבדיקת משרד הבריאות העלתה כי יש 22 זוגות ב"מעגל השני" של סיכויי ההורות, ההסתברות לקיום קשר גנטי אצל כל זוג בנפרד היא 4.5 אחוזים. הסתברות כזאת, קבעו השופטים שטיין וגרוסקופף, איננה בגדר "סיכוי סביר", ולכן אין להורות על עריכת הבדיקה בניגוד לעמדת האם ובן זוגה.
אך שופטי הרוב לא הסתירו את העובדה שמאחורי הקביעה הטכנית מסתתרת עמדה ערכית. השופט שטיין ניסח אותה בחדות ובבהירות: "במקרים של תקלה דוגמת זאת שנדונה לפנינו, האם היולדת זכאית לדבוק בזכות ההורות שלה; ואם כך היא תבחר לעשות, בית המשפט יהא חייב, ככלל, לכבד את רצונה ולא לאפשר את קיומה של 'תחרות ההורים' שתאתגר את זכותה". לדבריו, אי אפשר לקבל מצב שבו אישה שנשאה עובר ברחמה, ובמקרה הנוכחי אף סיכנה את בריאותה בהסכמתה לאפשר ניתוח תוך־רחמי בעובר, תגלה בדיעבד שהפכה לפונדקאית בעל כורחה.
מעניין: שטיין אף קבע כי אין חפיפה בין זיקה גנטית למושג "הורות ביולוגית". לדבריו, הנטייה לייחס את מרב המשקל בקביעת ההורות לזיקה הגנטית נובע מהרצון לייצר שוויון בין תרומת האב ותרומת האם ליצירת הוולד, אך "הנחה זו אינה אלא פיקציה שמפלה נשים לרעה" ו"מאפסת את התשומה הפיזית והמנטלית של היריון, צירים והולדה, אשר מסופקת על ידי נשים בלבד".
